Sentencia CIVIL Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 112/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00212/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40195 41 1 2019 0000162
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000151 /2019
Recurrente: Ignacio
Procurador: CAROLINA SEGOVIA HERRERO
Abogado: MANUEL R. ESQUINAS ROMERA
Recurrido: Fermina
Procurador: MARIA CARMEN GOMEZ TORREGO
Abogado: ANTONIO BLANCO CALLEJO
S E N T E N C I A Nº 212 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 112 Año 2020
Autos de guarda, custodia y
Alimentos (hijo no matrimonial) nº 151/2019
Juzgado de 1ª Instancia de
S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D.
Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de
las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Ignacio , contra Dª Fermina ; sobre autos de familia,
guarda, custodia y alimentos (hijo menor no matrimonial), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante,
representado por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y defendido por el Letrado Sr. Esquina Romero y como
apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Gómez Torrego y defendida por el Letrado Sr.
Blanco Callejo , con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por Dº Ignacio representado por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y Dª Fermina representada por la Procuradora Sra. Gómez Torrego y, en consecuencia, ADOPTO las siguientes medidas paternofiliales definitivas en relación con la menor Marcelina : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

2ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como los objetos de uso ordinario existentes en ella, al progenitor no custodio.

3ª) Se fija un régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio con su hija, concretado en el hecho de tenerla en su compañía: 1) Fines de semana: los fines de semana alternos, desde los viernes desde las 17:00 horas o salida del centro escolar en que el padre recogerá a la menor hasta el lunes por la mañana en que la reintegrará en el centro escolar.

Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hijo, la menor permanecerá con el padre los días no lectivos alargándose la estancia con el mismo durante esos días reintegrándola en primer día lectivo en el centro escolar. En el caso de que el viernes en que el padre pueda estar con su hija sea festivo el régimen se iniciará el jueves anterior a las 17:00 horas o salida del centro escolar en que el padre recogerá a la menor.

2) Días intersemanales: Una tarde intersemanal con pernocta que en defecto de acuerdo serán los miércoles desde las 17:00 horas o salida del centro escolar en que le padre recogerá a la menor hasta el jueves por la mañana que la reintegrará en el mismo centro.

3) Vacaciones de Navidad: conforme a los siguientes periodos: 1) Desde las 10:00 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y 2) Desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar; correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares, y debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

El día de Reyes la menor pasará, al menos tres horas, con el progenitor no custodio, si no le correspondiera la estancia con ellos: a falta de acuerdo se desarrollarán desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

La elección del periodo deberá notificarse al otro de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación.

4) Vacaciones de Semana Santa: conforme a los siguientes periodos: 1) Desde las 10:00 horas del día siguiente inmediato al inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y 2) Desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua; correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares, y debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno, por el padre.

La elección del periodo deberá notificarse al otro de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación.

5) Vacaciones de verano: se dividen en los siguientes periodos.

1) PRIMER PERIODO: desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 10 horas hasta las 17 horas del 15 de julio.

2)

SEGUNDO PERIODO: desde las 17 horas del 15 de julio hasta las 17 horas del día 31 de julio.

3) TERCER PERIODO: desde las 17 horas del día 31 de julio hasta las 17 horas del día 15 de agosto.

4)

CUARTO PERIODO: desde las 17 horas del día 15 de agosto hasta las 17 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de la actividad escolar. A falta de acuerdo elige el padre en años impares e pares la madre.

La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana e intersemanales.

6) Comunicaciones: Los padres deberán facilitar la comunicación de la menor con el otro cuando esté disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de la hija, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ella.

El padre en defecto de acuerdo podrá comunicar con la menor todos los días en horario que menos perjudique su rutina y horarios y en defecto de acuerdo entre las 19:30 horas a 20:30 horas.

7) Cumpleaños y fiestas: La menor pasará con el padre el Día del Padre y con la madre el Día de la Madre desde las 17:30 horas hasta las 20.30 horas en caso de que tal día al progenitor que corresponda la celebración no estuviera en compañía de la menor.

Asimismo, la menor pasará con la madre el día del cumpleaños de esta, y con el padre el día del cumpleaños de este.

Si las onomásticas fueran en días en que no corresponde a cada uno estar con la menor, la visita tendrá, al menos, una duración de tres horas, siendo esta, a falta de acuerdo, de 17:30 a 20:30, y debiendo ser recogida y entregada, en el domicilio materno.

El día del cumpleaños de la menor esta podrá estar con el progenitor a quien no le corresponda la estancia durante, al menos, dos horas, siendo estas, a falta de otros acuerdos, de 18:30 a 20:30, si coincide con día lectivo o laborable y desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas si es festivo o fin de semana debiendo ser recogida y entregada, en el domicilio materno.

Las festividades escolares de la hija, religiosas, deportivas, entregas de diplomas..., podrán ser compartidas por ambos progenitores.

4ª) Se fija a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 275 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimento el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por organismo equivalente, con efectos de 1 de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios, los mismos deberán ser abonados por mitad por los progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Ignacio , se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambas partes, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Ignacio contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en su procedimiento 151/19 sobre guarda, custodia y fijación de alimentos del hijo menor del recurrente y de Fermina La sentencia apelada mantuvo la atribución de la guarda y custodia a la madre que se había acordado entre los progenitores y aprobado en el auto de medidas provisionales, atribuyó el uso de la vivienda familiar al padre, fijó un amplio régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos desde el viernes al lunes, una tarde intersemanal con pernocta, además de vacaciones y otros días señalados, y fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 275 euros mensuales.

El recurso pide con carácter principal que se establezca la custodia compartida y con carácter subsidiario que se rebaje la cantidad de alimentos a 200 euros mensuales.



SEGUNDO.- El recurso plantea error en la valoración de la prueba y que se ha obviado la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la custodia compartida, y se desarrolla exponiendo una serie de argumentos que no combaten los de la resolución recurrida, simplemente los ignora.

La sentencia no ha obviado la doctrina jurisprudencial acerca de la custodia compartida, ha entendido que en este caso no se protegería adecuadamente el interés superior del menor, y ha preferido mantener la atribución de la guarda a la madre que convinieron los progenitores en la vista de las medidas provisionales y fue aprobado en el auto de medidas, que no ha lugar a la modificación pretendida.

Explica la razón de entenderlo así, durante el tiempo transcurrido desde las medidas provisionales en auto de 19 de marzo de 2019 se ha constatado la dificultad del padre para cumplir con las visitas establecidas, por razón de su trabajo y la falta de apoyo familiar y externo, habiendo tenido que recurrir en diversas ocasiones desde el dictado del auto de medidas provisionales a la ayuda de la madre. Si ha necesitado ayuda de la madre para las visitas, no parece que pueda asumir la custodia compartida.

El recurso dice que dispone de un horario flexible que le permite conciliar, que la niña está escolarizada, que el padre disfruta estabilidad económica que le permite atender a la niña, y que la relación entre los progenitores ha mejorado desde el dictado de las medidas provisionales.

Pero que esto fuera así no explicaría que haya necesitado la ayuda de la madre para poder atender las visitas, solo su falta de interés quedaría de descartarse las dificultades objetivas que el recurso cuestiona.

Cabe añadir que la madre salió del domicilio con la niña tiempo atrás, en 2018 según la demanda de medidas provisionales que interpone el padre en 2019, de modo que ha sido la madre la que ha venido atendiendo en exclusiva a la niña. Y que el propio recurrente en ese procedimiento de medidas provisionales convino, y así fue aprobado, la atribución de custodia a la madre. Actos propios que abonan la conclusión de la sentencia apelada, en este caso las circunstancias del padre no aconsejan la custodia compartida.



TERCERO.- El recurso después de la custodia compartida pide, de modo subsidiario, la reducción de la pensión.

Obvia una precisión que la juez a quo había incluido en sus consideraciones sobre la custodia compartida, quizá por haber advertido un trasfondo económico. La de que un régimen de custodia compartida no exime a los progenitores de abonar pensión alimenticia para sus hijos. En atención a la situación económica de ambos progenitores, que la madre carece de empleo estable a diferencia del padre no custodio que, además, disfruta del domicilio familiar, de haberse establecido la custodia compartida entiende que hubiera sido necesario el establecer una pensión alimenticia a fin de proporcionar a la menor la misma situación que cubra sus necesidades que le puede dar el padre.

Lleva razón la juez, custodia compartida no excluye pensión alimenticia para la menor, quizá no para dar la misma situación con la madre que con el padre pero si para atender de modo suficiente sus necesidades.

Con unos ingresos de 1.669 euros en catorce pagas, alega que la cantidad de 275 euros mensuales establecida es desproporcionada y excesiva. Y argumenta que esa fue la cantidad fijada al tiempo de las medidas provisionales, y que la madre ha reconocido que después la madre ha comenzado a prestar servicios de empleada doméstica necesitando la ayuda de su padre para el cuidado de la niña y que con respecto a los gastos que se tuvieron presentes en la fijación de ese importe en las medidas provisionales se contaba un gasto de comedor escolar de 75 euros que es servicio que ya no se utiliza. No advierte este argumento que la niña seguirá comiendo con un coste que no será cero. No constan nóminas de la madre, y se aportó (acontecimiento 89) justificación del empleador que le dio de alta como empleada de hogar en noviembre de 2019 según el cual prestaría servicios 4 horas al mes a razón de 10 euros la hora. Quizá se trate de un error, pero en el servicio doméstico el salario no se aproximará al del recurrente.

En fin, la razón para no adoptar la custodia compartida es razonable y no se ha cuestionado, y no ha lugar para corregir esa decisión. Y la cantidad de 275 euros de alimentos no se revela como excesiva, dados los ingresos del padre. El recurso fracasa.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ignacio , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en su procedimiento 151/19 sobre guarda, custodia y fijación de alimentos, confirmando dicha resolución, sin imposición de costas de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.