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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 212/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 699/2018 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SANCHEZ ALONSO, EMILIA MARTA
Nº de sentencia: 212/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100241
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2800
Núm. Roj: SAP M 2800:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 17/2015
PROCURADORA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
PROCURADOR: DON JUAN JOSÉ CEBRIAN BADENES
Dña. María Ángeles Velasco García
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________________________
En Madrid, a 1 de marzo de 2021.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 17/2015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como parte apelante, doña Rosario, representada por la Procuradora doña María del Carmen Barrera Rivas.
De otra, como parte apelado, don Marino, representado por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes..
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emilia Marta Sánchez Alonso.
Antecedentes
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sra.Artola Aguilar en nombre y representación de Dª. Rosario contra D. Marino representado por el procurador Sr. Cebrián Badenes , así como la demanda planteada por D. Marino contra Dª. Rosario ,debo declarar y declaro disuelto por causa de
En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.
En cuanto al
1.- podrá Dª. Rosario estar y pasar en compañía de su hijo Severino fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos hasta las 20 horas debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio paterno por la madre, familiar y/o amigo de confianza de la misma .
Durante las
Se establecen dos periodos de disfrute, el primero desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 31 de agosto.
Durante las
Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 18 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 17 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.
Las vacaciones escolares de
Las vacaciones comprenderán desde las 18 horas del día en que finalice la actividad escolar hasta las 18 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 18 horas del día anterior a reanudarse la actividad escolar .
En los
En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.
Las comunicaciones del menor con el progenitor no custodio serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc , siempre procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares .
En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente .
Cuando el menor se encuentre con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar .
2.Por lo que a las visitas de D. Marino con su hija Adela se refiere, en los momentos actuales, atendidas las circunstancias concurrentes, no procede establecer como se aconseja por los peritos un régimen de visitas estricto sino que serán las entidades que están trabajando en el núcleo familiar ( FUNDACIÓN DIRECCION001) los que hayan de pautar cuándo y cómo habrán de realizarse las mismas a fin de lograr el deseado restablecimiento de las relaciones paterno filiales cuanto antes , sin imposiciones externas que quizás podrían dar lugar a un rechazo mayor por parte de Adela hacia su padre.
Procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente , y lo anterior sin que haya lugar a imponer costas a ninguna de las partes de éste procedimiento .
Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo.'
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Marino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso planteado de contrario.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 25 de febrero del presente año.
Fundamentos
1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre y la del hijo al padre, siendo la patria potestad compartida;
2) Se fija régimen de visitas en favor de la madre respecto del hijo común fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta las 20 horas del domingo además de parte de vacaciones escolares, no fijándose régimen de visitas entre el padre y la menor;
3) Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y al padre en cuya compañía queda;
4) Cada progenitor asumirá los gastos de los menores cuya custodia tiene encomendada, debiendo contribuir por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación a los mismos puedan producirse.
El debate que introduce la parte apelante en esta alzada se contrae a interesar:
1) Se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores.
2) Se fije el régimen de visitas en los términos que interesa en la demanda.
3) Se le atribuya el uso del domicilio familiar.
4) Pensión de alimentos en favor de los hijos.
5) Se fije pensión compensatoria a su favor por importe de 250 euros/es hasta que encuentre empleo.
En sentido inverso la representación del Sr. Marino y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando su desestimación.
Consta al tiempo de la emisión del informe acordado por esta Sala que la hija común se encuentra tutelada por la Comunidad de Madrid residiendo actualmente en la Residencia Especializada de Adaptación Psicosocial ' DIRECCION004', por tanto al ser este un hecho nuevo que evidentemente ha de ser tenido en cuenta al tiempo de resolver -ex artículo 752 LEC-, nos referiremos en el presente Recurso exclusivamente a las cuestiones relativas al hijo común habida cuenta que respecto de la hija común nada procede acordar en esta alzada, con independencia de que el informe de la perito valore beneficioso el mantenimiento de la tutela por la CAM y su proceso terapéutico en el centro de protección donde actualmente se encuentra, dado que la resolución de fecha 22 de mayo de 2019 por la que se declara a la referida menor en situación de desamparo y por la que su tutela la asume la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid podrá, en caso de disconformidad, oponerse por el trámite procedimental correspondiente.
Expuesto lo anterior por su especial trascendencia, es principio elemental, en relación a las medidas que se hayan de adoptar en relación a los hijos menores, el que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el 'bonnum filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92
En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala en que la madre interesa en exclusiva la custodia de los dos hijos, discrepando de lo resuelto en la Sentencia de instancia que atribuye la custodia de cada uno de los hijos de forma exclusiva a cada uno de los progenitores, cabe indicar que realizando un nuevo análisis de la prueba practicada, documental y en especial del informe psicosocial realizado a instancia del Juzgado de instancia y el practicado por la Perito Psicóloga adscrita a esta Sala se advierte que el recurso de la progenitora no puede prosperar.
En el informe elaborado por el Equipo Técnico número 2 de DIRECCION000 se parte de la conflictividad crónica sostenida en el tiempo de los progenitores que ha repercutido en todo el grupo familiar, observándose que uno y otro tienen dificultades de largo recorrido, hábitos y estilos educativos divergentes, la madre con un estilo educativo permisivo y el padre con un estilo educativo más autoritario; dentro de este contexto familiar los menores han presentado una trayectoria de dificultades, más crecientes en el caso de la hija mayor que presenta conductas inadecuadas (insatisfacción y búsqueda constante de refuerzos, inconstancia, escasa noción de la contingencia entre esfuerzo y resultado) poca capacidad de esfuerzo, malos resultados académicos, sesgo atribucional externo, escaso desarrollo de su responsabilidad , manipulación, desafío, pulsos continuos, no cumplimiento de normas ni reconocimiento de autoridad de los padres; en cuanto al hijo menor expone el informe que ha sido testigo de las conductas disruptivas de su hermana y la convivencia conflictiva entre los progenitores; tiene buena vinculación con uno y otro progenitor y con su hermana.
El informe psicosocial practicado en instancia concluyó como oportuno que la custodia del menor se atribuyera al padre dado que se constatan mejoras en la evolución del mismo con la convivencia paterna. En el informe elaborado por la Psicóloga adscrita a esta SALA en fecha 11 de diciembre de 2020 que refleja de forma más actual la situación familiar existente, aparte de exponer la situación socio familiar de la familia que nos ocupa, indica que en la coordinación establecida con el Colegio al que acude el menor se informa que el entorno paterno está implicado en la atención del menor especialmente el padre y apoyando su atención diaria la abuela paterna y el tío paterno. Indicándose que el referido menor se encuentra adaptado a la actual estructura familiar en donde el entorno paterno atiende a sus diversas necesidades y propicia su bienestar y seguridad; el padre proporciona un adecuado cuidado al menor mostrándose implicado en su función parental en las diferentes áreas de la vida del mismo; el estilo educativo asertivo del progenitor ofrece seguridad al hijo al tiempo que favorece su desarrollo integral con el establecimiento de una organización en su vida cotidiana, asunción de límites y normas así como propiciando que adquiera autonomía adjudicándole pequeñas responsabilidades en la atención a las labores de mantenimiento del orden de su hogar; desde la perspectiva de la progenitora se indica que si bien sus circunstancias no le incapacitan para la atención del menor no se puede garantizar la adecuada atención a sus necesidades durante un mayor periodo de tiempo que el actualmente establecido dado que indica no contar con disponibilidad horaria ni apoyos familiares para la atención diaria del menor por lo que la propia progenitora considera que su permanencia en el entorno paterno es la opción más beneficiosa para el menor, añadiendo el informe que en las actuales circunstancias personales y sociales de la progenitora no se encuentra ninguna ventaja en la adopción de un cambio de las medidas establecidas en la Sentencia en relación al hijo, concluyendo el informe en el sentido de mantener e sistema de custodia paterna y un régimen de visitas con la madre de sábado a domingo en fines de semana alterno con recogida y entrega en el PEF y ello con el fin de asegurar la protección del menor ante posibles situaciones de riesgo y asegurar el normal y regular cumplimiento de las visitas materno filiales.
A la vista de lo expuesto, del contenido de los informes obrantes en autos es claro que debe mantenerse la custodia paterna habida cuenta que es el padre quien ofrece al momento presente mayor estabilidad y seguridad al hijo en todos los ámbitos, contando además con apoyo familiar en el quehacer diario, estando el menor adaptado a la estructura familiar paterna, siendo por lo demás indiferente el momento procesal en que el progenitor haya solicitado la custodia exclusiva del menor.
Interesa la progenitora se amplíe el régimen de visitas fijado en la Sentencia de instancia al entender que es reducido.
Sin desconocer la importancia y transcendencia del régimen de comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio, máxime cuando se trata de un menor que tiene un vínculo positivo con la progenitora debe entenderse necesario y beneficioso para el referido menor la fijación del régimen de comunicaciones con la madre, no obstante atendiendo a las circunstancias expuestas y a las manifestaciones de la propia progenitora como son la falta de disponibilidad para mantener un mayor régimen de visitas con el hijo entendemos que debe mantenerse el fijado en instancia (fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos a las 20 horas), precisando que las entregas y recogidas del menor, cuyo interés es prevalente por encima de cualquier otro también legítimo que pueda existir, se efectuaran a través del Punto de Encuentro Familiar con el fin de asegurar la protección del menor ante posibles situaciones de riesgo y verificar el regular cumplimiento de las visitas fijadas, debiendo dicho recurso remitir informes periódicos al Juzgado de instancia del resultado de su intervención y puntualmente de cualquier incidencia que con ocasión de la misma pueda producirse.
Se desestima el motivo.
En relación a la atribución del domicilio familiar cabe indicar que el artículo 39.3 CE
Señala el TS en relación directa con dicho precepto y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor ), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.
En el supuesto enjuiciado atendiendo al régimen de custodia establecido en que el menor de los hijos queda bajo la custodia paterna y estando la otra hija tutelada por la Comunidad de Madrid es claro que debe atribuirse el uso de la vivienda familiar a dicho menor y al padre bajo cuya custodia queda.
De conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia procede señalar: Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142
Expuesto lo anterior indicar que este Tribunal ha examinado el resultado que arrojan las pruebas practicadas en el proceso relativas a la concreción de la capacidad económica y patrimonial de cada uno de los progenitores y a las necesidades del menor, de dicho examen resultan acreditados los ingresos del Sr. Marino durante los ejercicios 2013 y 2014 a través de las declaraciones de la Renta aportadas, los de la Sra. Rosario obrantes al folio 378 y ssgg que reflejan unos ingresos de 436 euros en el mes de enero, 630 euros en el mes de febrero y 563 euros en abril todo ellos del 2017, y en relación al hijo no constan que tenga necesidades especiales sino las propias de su edad (educación, alimentación, vestido, ocio etc...), no pudiendo desconocerse a los fines que aquí interesan el reducido régimen de visitas fijado en favor de la madre (sábados a domingos alternos,) lo que se traduce que debe ser el progenitor quien asuma en la práctica la casi totalidad de los gastos de alimentación del referido hijo.
En consecuencia con lo expuesto se considera procedente fijar en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo de la madre la cantidad de 100 euros/mes al entender que la cantidad fijada si bien es reducida sirve para atender las necesidades mínimas vitales del menor. Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de pensiones de imposible, sacrificado o difícil pago, que por elevadas aboquen al obligado a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde 'al bonum filii', siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer, o mantener, aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución o se engrosen las que ya existen en el supuesto de autos.
La parte apelante entiende que la ruptura matrimonial le ocasiona desequilibrio económico susceptible de ser compensado al amparo del artículo 97 CC.
Alega en primer término que la Sentencia de instancia no hace mención alguna a dicha solicitud deducida oportunamente en la demanda.
El principio de congruencia limita los poderes del órgano jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, por lo que no puede desconocerse que se impone una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que ello exija una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.
Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión.
En el caso de autos, el recurso de apelación está abocado al fracaso aun cuando se ha omitido en la Sentencia de instancia todo pronunciamiento en relación a la pensión compensatoria, la incongruencia omisiva en que pudiera haber incurrido la precitada resolución pudo ser salvada mediante auto de aclaración que lo complementara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC que señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otro cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'. Se trata de un instrumento que se ha introducido en la nueva regulación, con la finalidad según se señala en la exposición de motivos, de subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de partes, las manifiestas omisiones de pronunciamiento , complementado las sentencias o los autos en que, por error, se hayan cometido tales omisiones.
De acuerdo con lo razonado no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el artículo 215 LEC denunciar directamente y 'ex novo' en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos. La omisión de este trámite preceptivo y previo podría dar lugar a la desestimación de dicho motivo del recurso interpuesto en relación con la cuestión atinente al pretendido; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 de la LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de dicho texto legal, cuando se trate de una omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.
En cualquier caso, aunque así no se entendiera, la pretensión debe ser rechazada como se razona a continuación.
En el supuesto sometido a examen necesariamente se ha de partir de la duración del matrimonio (unos 13 años), edad de la peticionaria (46 años al tiempo del divorcio), existencia de dos descendiente comunes nacidos en NUM000 de 2004 y en NUM001 de 2009, capacidad laboral de la Sra. Rosario acreditada a través de su incorporación efectiva al mercado laboral y los ajustados ingresos acreditados del Sr. Marino.
A la vista del escenario descrito, valorando el conjunto de circunstancias expuestas- duración del matrimonio, existencia de efectiva y factible incorporación al mercado laboral de la Sra. Isidora, patrimonio ganancial pendiente de liquidar, escasos recursos del Sr. Marino al momento presente-, se considera que no se existe el desequilibrio exigido por el artículo 97 CC susceptible de ser compensado.
Dada la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
La Sala acuerda desestimar el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Doña Rosario interpone Recurso de Apelación frente a la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio seguido con el número 17 y 24/2015 y en consecuencia debemos
1) Se mantiene el régimen de visitas del menor con la progenitora fijado en la Sentencia de instancia si bien se acuerda que las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el PEF más próximo al domicilio paterno.
2) Se establece que la progenitora abone al padre en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo común y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 100 euros, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.
Este pronunciamiento tendrá efectos desde el dictado de la presente resolución.
Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación al hijo puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.
3) Se deja sin efecto la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común y del resto de las medidas acordadas en relación a la misma en la Sentencia recurrida.
4) No ha lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la Sra. Rosario.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.