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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 212/2021, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 231/2021 de 20 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Soria
Ponente: FERNANDEZ MARTINEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 212/2021
Núm. Cendoj: 42173370012021100310
Núm. Ecli: ES:APSO:2021:310
Núm. Roj: SAP SO 310:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Equipo/usuario: ARR
Recurrente: Gervasio
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: BLANCA SANZ HERRANZ
Recurrido: Eugenia
Procurador: ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado: ALFREDO GARCIA TEJERO
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. Belén Pérez-Flecha Díaz.
D.Rafael Fernández Martínez (suplente)
==================================
En Soria, a 20 DE SEPTIEMBRE DE 2021
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 148/20 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:
Como apelante-demandado D. Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz , y asistido por Letrada Sra. Sanz Herranz.
Y como apelante-demandada Dª. Eugenia , representado por la Procuradora Sr. Pérez Marco y asistido por el Letrado Sr. García Tejero.
Asimismo como apelado el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
'
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan íntegramente por reproducidos
El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida
Con carácter previo debemos resolver sobre la admisión de documentos que se solicita con el recurso. Y lo haremos directamente en esta resolución recogiendo el sentir de numerosa doctrina que señala que es posible directamente su resolución junto con el recurso de apelación, en casos como el presente, por razones de economía procesal, cumpliendo lo previsto en el artículo 460, 1, en relación con el artículo 270,1.2º y 3º de la LEC.
El artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, especifica los documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición de recurso, y las pruebas que pueden solicitarse. Dicho precepto establece que '1.- Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia. 2.- En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. 3ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad. 3. El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho'.
En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala, la prueba interesada por D. Gervasio, no puede considerarse comprendida en ninguno de los supuestos del citado artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria nº 194/2021, de fecha 6 de agosto de 2021, que solicita su admisión el Sr. Gervasio, ya consta en la causa.
Como primer motivo, aduce el recurrente que durante las dos semanas de custodia compartida no debe existir la visita intersemanal con el otro progenitor, por entender que rompe la rutina y actividades de los menores y no es conveniente para los mismos.
La orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) y Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989.
La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este entorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.
Siguiendo el criterio doctrinal anteriormente citado, esta Sala considera, que favorecer el contacto con el otro progenitor, y fomentar su relación con los menores siempre es favorable para estos. A su vez, los menores, que tienen 14 y 16 años, fueron consultados sobre este punto en la exploración judicial, evidenciando ambos gran madurez y responsabilidad, y expresando que si bien preferían que los periodos de custodia compartida fueran de 14 días en lugar de semanales también querían que existiera un día de visita intersemanal con el progenitor no custodio para no desligarse del mismo. Por tanto, siendo algo del todo beneficioso para los menores y acorde con su sentir, entendemos que la sentencia está respetando el interés superior de los menores y en modo alguno les perjudica. El hecho de que se fije un día en concreto no obsta a que, si los menores y los progenitores lo modifican, de común acuerdo, este se pueda cambiar atendiendo a momentos y necesidades concretas y puntuales, por lo que consideramos que el poner un día fijo es beneficioso para los menores.
En consecuencia, consideramos necesario que se mantenga el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida, por lo que el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar.
Debemos hacer mención aquí a la doctrina derivada del principio del Derecho que prohíbe venir contra los actos propios, y que proporciona uno de los conjuntos de supuestos más caracterizados dentro de los límites al ejercicio del derecho derivados de la buena fe ( art. 7.1 C. C .), de suerte que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional vienen considerando que dicha doctrina encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, por lo que la regla de la buena fe, al imponer el deber de coherencia en el comportamiento, limita el ejercicio de los derechos subjetivos y así los actos propios, en cuanto expresión inequívoca del consentimiento del sujeto, se realizan u obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo de modo inalterable la situación jurídica de su autor (por todas, sentencias del T.C. de 4-7-1985 y 21-4-1988 ; sentencias del T.S. de 16-6-1984 , 16-2- 1988 , 15-6-1989 , 17-2-1995 y 10-5-2004 ). Como establecen, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 , 19 de febrero de 2010 , 31 de octubre 2007 , 2 de octubre de 2007 , 21 de abril de 2006 , 14 de febrero de 2002 , 25 de enero de 2002 , 21 de mayo de 2001 , 28 de enero de 2000 , y 30 de marzo de 1.999 para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Se requiere que esos actos tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero siempre nos estamos refiriendo a actos, a hechos, a actuaciones. No tienen ese carácter el otorgamiento de los negocios jurídicos, y menos si están ratificados por una sentencia, como es el caso, respecto de los cuales no cabe interpretación en tal sentido, sino que deberá estarse a lo que en ellos se establece.
Aplicando la doctrina expuesta anteriormente al presente supuesto, la atribución a Dª. Eugenia d el uso del vehículo del recurrente se fijó en las medidas provisionales y hasta un periodo de duración de dos años, y fue solicitado por el propio recurrente en su escrito de contestación a la demanda reconvencional de fecha 16 de septiembre de 2020. Así literalmente consta subrayado y en negrita (Folio 22 del Doc. 98 de las actuaciones): 'Por último, referente a la excusa de que la esposa no tiene vehículo,
En conclusión, fue el mismo recurrente quien no se opuso a la atribución del uso temporal del vehículo a la Sra. Eugenia y así lo resuelve la sentencia por lo que la misma es plenamente conforme a derecho, yendo ahora el apelante en contra de sus propios actos.
El motivo debe decaer.
En relación a esta cuestión, debemos recordar que tiene establecido esta Audiencia Provincial (Sentencias de 11 de enero, 8 de mayo de 2002, 29 de julio de 2004, 30 de junio de 2009, 22 y 24 de marzo de 2010 y 17 de marzo de 2011, entre otras), así como otras Audiencias Provinciales como la de Valencia (S. de 27 de febrero de 2008) y la de Alicante (S. de 9 de junio de 2005), la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.
A nuestro juicio el Magistrado de Instancia razona correctamente los motivos por los cuales decide la cuantía alimenticia en atención a las circunstancias concurrentes. Ahora bien, se hace necesario en esta segunda instancia realizar una nueva valoración probatoria a fin de dar oportuna respuesta a los motivos del recurso.
Y tras un nuevo análisis de la prueba practicada en la instancia, obtenemos los siguientes datos a destacar:
Dª Eugenia declaró, que su salario era de 643 euros al mes (0.28.57 h). Según acontecimiento del visor, la realidad del salario actual que percibe es el de 643,45 euros, consta acreditado según nóminas aportadas (a.208) y según extracto de cuenta bancaria aportado al procedimiento (a.209, folio 8 y 9). Tiene gastos colegiales y gastos que corresponden a las tecnologías que utilizan sus hijos en el centro escolar y otros medios que han quedado debidamente acreditados en autos, concretamente en el extracto bancario (a. 209).
Sobre la capacidad económica de D. Gervasio, constan siguientes datos en las actuaciones:
Según acontecimiento del visor (a.184) el Sr. Gervasio facturó a lo largo de 2020 más de 130.000 euros. Las autoliquidaciones del IVA del año 2019 (a 65 y 66) tuvo unos ingresos durante el tercer trimestre de 32.160,26 euros y en el cuarto trimestre de 20.352,84 euros. El propio Sr. Gervasio reconoció en el acto del juicio, percibir unos ingresos próximos a los 7.000 euros mensuales.
Teniendo en cuenta los datos anteriores y aplicando la referida legislación y doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, así como la jurisprudencia citada en la sentencia, no podemos sino coincidir con la conclusión del Juez 'a quo', puesto que la cantidad establecida de 275 euros mensuales por hijo, es ponderada y exigible al padre en sus actuales circunstancias económicas, por lo que esta Sala estima, que resulta ajustada y razonable la cuantificación de la pensión de alimentos y la de gastos extraordinarios señalada en la sentencia de instancia al resultar los mismos prudentes y proporcionados con las circunstancias económicas concurrentes en el Sr. Gervasio ya que se consolidan equitativos y atemperados a las circunstancias.
El motivo alegado no puede prosperar
)
error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97 del Código Civil. Aduce el recurrente, su disconformidad con la decisión del Juzgado de Primera Instancia de fijar como pensión compensatoria la cantidad de 250 euros mensuales durante tres años. Entiende que no concurre la existencia de un desequilibrio económico frente a la demandada y que la temporalidad de tres años es excesiva, por lo que solicita subsidiariamente se fije una cuantía de 200 euros durante un año.
Planteados de este modo los términos del debate suscitado en la presente instancia, por las confrontaciones de ambos litigantes con el efecto económico referido acordado en el fallo de la sentencia recurrida, se hace preciso reseñar, con carácter previo, antes de analizar las concretas circunstancias de autos para determinar la procedencia del mantenimiento de la cuestionada pensión, que la misma se concibe en nuestro ordenamiento jurídico no como un derecho de crédito, sino como un derecho de carácter personal del cónyuge que tras la ruptura se encuentra en una situación de desequilibrio económico con relación a la situación de que gozaba durante el matrimonio, siendo por tanto la 'ratio esendi' de tal derecho, no la cesión o disolución del vínculo matrimonial, sino dicho desequilibrio como presupuesto o requisito objetivo y de carácter patrimonial, y que debe existir más que en el momento que se decreta la separación o divorcio, en el momento de la ruptura de la convivencia conyugal, y que, de conformidad con el artículo 97 del CC ha de acreditarse cumplidamente para que nazca el derecho a su reclamación ya que, por tanto, no se da en todos los supuestos, pues, contrariamente a lo que pudiere parecer, dicho derecho no surge por el sólo hecho de que al tiempo de la separación o divorcio el patrimonio o la situación económica e incluso personal de uno de los cónyuges resulte inferior a la del otro, sino que ha de concurrir, además, otras circunstancias o condiciones subjetivas que configuren ese derecho a obtener tal pensión, y que son las enumeradas en el precitado artículo 97, en sus ocho apartados, que no tienen carácter taxativo sino meramente indicativo de otras semejantes que han de merecer igual estimación. Debiéndose tener en cuenta, por otra parte, que hoy día existe una consolidada doctrina jurisprudencial menor, adaptada a la realidad social del tiempo actual, cual exige el artículo 3.1 del CC , que considera a la misma como un derecho limitado en el tiempo, ya inicialmente, y a a lo largo de la percepción de la prestación, al no admitir con carácter general o indiscriminado su concepción como una especie de pensión vitalicia o derecho permanente a favor de uno de los cónyuges, por cuanto si su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido, la primera causa de extinción de tal pensión será el cese de la causa que la motivó, amén de los otros hechos extintivos previstos en el artículo 101 del CC , es decir, por contraer el acreedor de la misma nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, de lo que se colige que la pensión estudiada es naturalmente temporal, y ello según se desprende de la propia dicción literal de los artículos 100 y 101 del CC , si bien ello no quiere decir que siempre pueda fijarse de antemano, apriorísticamente, su duración sino que dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario en cada caso concreto, para poder dilucidar si es posible determinar cuál es el tiempo previsible de persistencia de dicho desequilibrio generador de la misma y que, podemos añadir, en determinados casos será conveniente su anticipación para evitar una postura cómoda o, incluso, fraudulenta de su perceptor, pero no en todos los casos, ya que, además, en algunos la situación será hasta irreversible y en la mayoría no podrá determinarse de antemano su duración, siendo lo normal, por tanto, que las partes soliciten, en su caso, la modificación o extinción de tal derecho acreditando la variación de las circunstancias (así entre otras muchas SAP Palencia 9- 12-97, AP Cádiz 30-1-95, AP Almería 9-11-94, AP Bilbao 4-12-91).
En relación con la duración de la pensión compensatoria, es clarividente el contenido de otra resolución anterior de esta misma Sala, rollo 76/2011, de fecha de 19 de mayo de 2011, donde se indicaba que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre esta materia, y haciéndolo en Sentencia de 21 de noviembre de 2008, recurso de Casación 411/04. Así se indicaba que 'en relación a si la pensión compensatoria ha de tener un límite temporal o bien por el contrario ha de ser fijada con carácter indefinido, ha sido resuelto en el sentido que la problemática surgida de esta materia es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria desde su introducción en la ley de 1981, y la incidencia de distintos factores sobre todo sociales y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y el acceso de la misma al mundo laboral, que han dado lugar a importantes cambios de opinión en la doctrina científica y práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión que la pensión debería ser vitalicia, sin embargo, comenzaron a partir de los años 90, a mostrarse favorables a la temporalidad, siendo esta la doctrina mayoritaria'.
El artículo 97 alude a que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en resolución judicial, teniendo en cuenta una serie de circunstancias.
Es decir, del precepto se deduce que la pensión tiene función reequilibradora. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico, producido por efecto de la separación o divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en la situación anterior constante matrimonio, no tratándose de equiparar ambos patrimonios, porque el precepto no significa paridad o igualdad absoluta entre ambos patrimonios.
La jurisprudencia del TS, entre otras la sentencia de 17 de octubre de 2008, recurso 531/05, se ha inclinado, con carácter general, a relanzar la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela. De tal manera que es preciso valorar las relaciones interpersonales en cada caso concreto, a la hora de fijar una pensión compensatoria temporal o indefinida. De tal modo que para poder fijarse como temporal dicha pensión, es preciso que se constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma. Lo que implica que la ley no prohíbe la temporalidad de la pensión, siempre que se den determinadas circunstancias. Entre las cuales, las más importantes serían las de edad de los cónyuges, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación al hogar y a los hijos, cuantos de estos precisan atención futura, estado de salud de los cónyuges y posibilidades de recuperación, trabajo que puede desempeñar, facilidad de encontrar un trabajo remunerado. De tal manera que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico en el cónyuge que demanda esa pensión compensatoria, que haga de todo punto desaconsejable la prolongación de la pensión. Es decir, se trata para fijar la temporalidad de dicha pensión, de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.
Aplicando la doctrina anteriormente señalada, para resolver el presente motivo de apelación y evitar reiteraciones innecesarias, hemos acreditado en el anterior Fundamento de Derecho las diferencias existentes en la capacidad económica de los litigantes. En el presente caso, el divorcio de los cónyuges produjo un claro desequilibrio económico para la esposa, que es lo que da lugar a la fijación de una cantidad en concepto de pensión compensatoria, al concurrir los requisitos del artículo 97 del Código Civil, por lo que esta Sala estima, que resulta por ahora ajustada y razonable la cuantificación de la pensión señalada en la sentencia de instancia al resultar prudente y proporcionada en definitiva con las circunstancias económicas concurrentes en el Sr. Gervasio y con la situación personal y económica de la Sra. Eugenia. Y en cuanto a la temporalidad, debemos considerar que la propia temporalidad de la pensión ha sido igualmente reconocida por el recurrente, pues no aboga por una pensión que sea 'indefinida', sino que reconoce que sea 'temporal', pero eso sí, entendiendo que dicha temporalidad no sea de tres años, sino de un año.
En consecuencia, en la determinación de la pensión compensatoria y su temporalidad, consideramos que no ha existido error en la valoración de las pruebas por parte Juez de Instancia, sino una ponderación y valoración de las mismas, con una conclusión suficientemente fundamentada, que debe ser mantenida en esta alzada.
El motivo alegado no puede prosperar
En palabras de nuestro Tribunal Supremo (STS 14/03/17), el requisito para tener derecho a la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo para dedicarse a su actividad profesional al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte.
En el caso que nos ocupa, el matrimonio duró dieciséis años. La Sra. Eugenia estuvo alrededor de siete años, sin actividad laboral fuera del hogar (documento nº 6 de loa acompañados en la contestación a la demanda) y durante ese tiempo realizó las tareas domésticas y es el propio recurrente quién afirmó ante el Equipo Psicosocial que fue Dª Eugenia, quién desde el nacimiento del primer hijo se ha dedicado al cuidado de la familia y de las tareas domésticas (a..239, folio nº 3).
En consecuencia, siendo este extremo ratificado por el propio recurrente, no puede ahora alegar que no se ha probado que Dª Eugenia se encargara de las tareas del hogar, dado que ha sido el mismo quien ha confirmado esa dedicación exclusiva.
El Juez de Instancia de forma razonada determina una indemnización a favor de la Sra. Eugenia de 25.200 euros, cuantía que a esta Sala le parece prudente y proporcionada en concepto de compensación por su trabajo desempeñado en la casa.
El motivo alegado debe decaer.
Como primer motivo se alega que el régimen económico durante la vigencia del matrimonio es el de la sociedad de gananciales al resultar nulas las capitulaciones otorgadas por los cónyuges.
El Juzgador de instancia considera en su sentencia que el régimen económico del matrimonio es el de la separación de bienes conforme a las capitulaciones otorgadas en fecha 7 de mayo de 2004, manifestando que no es objeto de este pleito la pretensión de declaración de nulidad de las capitulaciones, debiendo plantearse en su caso, en el proceso que corresponda.
En el presente supuesto, D. Gervasio y Dª Eugenia, otorgaron días antes de su matrimonio, concretamente en fecha 7 de mayo de 2004, Escritura Notarial de Capitulaciones Prematrimoniales, ante Notario D. José Eduardo García Pérez, bajo el número ciento dieciséis de su protocolo. (documento nº 2 de la demanda)
En la citada Escritura consta lo siguiente:
'PRIMERO: Don Gervasio y Dª. Eugenia, establecen como régimen económico del matrimonio que van a contraer, el de separación absoluta de bienes teniendo y conservando cada uno el dominio, administración y disfrute de aquellos cuya titularidad ostente, haciendo cuyos los frutos y rentas de sus bienes y los que obtenga de su trabajo o por cualquier título a consecuencia de su actividad personal'
Por tanto, existió expresa voluntad de los otorgantes en establecer que el régimen económico del matrimonio que iban a contraer, es el de separación absoluta de bienes.
Las capitulaciones prematrimoniales son válidas ya que el matrimonio se celebró en el plazo de un año desde la firma de la Escritura; los otorgantes tenían capacidad, prestando su consentimiento y obligándose a cumplir lo pactado, existiendo mutuo acuerdo en que el régimen del matrimonio fuera el de separación absoluta de bienes, siendo esta la voluntad de los mismos y las capitulaciones prematrimoniales se hicieron constar en Escritura Pública otorgada ante Notario, cumpliendo el requisito de forma que para la validez de las capitulaciones se establece en el Código Civil, dando fe el Notario del consentimiento libre, de la voluntad de los otorgantes y de la capacidad de los mismos para entender y comprender que con la firma de la Escritura pactaban el régimen de separación absoluta de bienes, lo que supone que cada cónyuge conserva la propiedad y administración de sus bienes, tanto los adquiridos con anterioridad al matrimonio como los adquiridos durante el mismo.
En consecuencia, la solicitud de nulidad de las capitulaciones, alegada por la recurrente no puede prosperar, porque las mismas no son nulas ya que se otorgaron con los requisitos legales y dicha solicitud, es claro que excede del ámbito del presente procedimiento de divorcio y de los pronunciamientos que el Juez de Instancia puede resolver.
El motivo alegado no puede prosperar.
La recurrente alega como segundo motivo que para el supuesto de entender que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, procede decretar a favor de la recurrente 82.650 euros en concepto de indemnización por las tareas domésticas y como tercer motivo aduce, error en la valoración de la prueba sobre la capacidad económica de los progenitores. Pensión compensatoria y Pensión de alimentos.
Estos motivos alegados por la recurrente, son los mismos motivos que alegó el Sr. Gervasio en su recurso de apelación y que han sido anteriormente analizados por esta Sala en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Sexto de la presente resolución y para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos al contenido de los mismos en contestación a los motivos alegado por la apelante.
En consecuencia, consideramos que no ha existido error en la valoración de las pruebas por parte Juez de Instancia, sobre la cuantía de la indemnización por las tareas domésticas y la capacidad económica de los progenitores en la Pensión compensatoria y en la Pensión de alimentos, sino una ponderación y valoración de las mismas, con una conclusión suficientemente fundamentada, que debe ser mantenida en esta alzada.
El motivo alegado no puede prosperar.
)
Como último motivo alega la recurrente que al no atribuir el Juez de Instancia el domicilio familiar a ninguno de los progenitores, se condene al Sr. Gervasio a abonar a la apelante la cantidad de 350 euros mensuales durante el tiempo que aquél establezca su domicilio en la vivienda de propiedad de ambos cónyuges.
Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no contempla ni regula de forma específica la atribución de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, en los que no medie acuerdo entre los progenitores aprobado judicialmente como es el caso enjuiciado. La sentencia de instancia ha acordado en el pronunciamiento relativo a la atribución del domicilio familiar que: 'No se fija un concreto domicilio conyugal, sino que la madre podrá vivir en Soria y por tanto los hijos se trasladarán a la vivienda de cada progenitor para las respectivas estancias de dos semanas'. Consta en las actuaciones (Auto de Medidas Provisionales) que la Sra. Eugenia quería vivir en Soria en casa de su madre, y en ningún momento a lo largo del procedimiento ha querido que se acordara el uso de la vivienda familiar a favor de la misma, ni tampoco que se atribuyera el uso de la vivienda familiar a los hijos menores hasta su mayoría de edad y fueran los progenitores los que se desplazaran a la vivienda cuando ejercieran la guarda y custodia de los hijos. Tampoco la recurrente solicitó compensación alguna para el supuesto que la misma la ocupara el Sr. Gervasio. Pretender ahora que se le compense con 350 euros mensuales es improcedente y además extemporáneo por lo que el motivo alegado no puede prosperar.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Nélida Muro Sanz, en
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.