Sentencia CIVIL Nº 212/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 699/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00212/2022

N10250

PLAÇA D'ES MERCAT, 12, 2ª PTA. - 07001- PALMA DE MALLORCA

971/722370971/227222

07040 42 1 2019 0005334

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000699 /2021

JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PALMA DE MALLORCA

DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302 /2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento Divorcio Contencioso 302/19

Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma

Rollo de Sala nº. 699/21

SE NTENCIA nº 207/22

Ilmos. Sres. Magistrados:

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Don Álvaro Latorre López

Doña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 27 de abril de 2022.

Vi stosen grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como apelante demandante y a su vez apelado D. Leandro, y como demandada apelante y a su vez apelada Dª Lorenza.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 26 de abril, expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Violencia de género número 1 se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, en cuya parte dispositiva se dispuso lo siguiente:

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda promovida por la representación procesal de D. Leandro frente a Dña. Lorenza, y con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda reconvencional promovida por Dña. Lorenza frente a D. Leandro, se decreta la disolución por DIVORCIO de su matrimonio celebrado el 28 de junio de 2008, siendo revocados todos los poderes y consentimientos que se hubiesen otorgado entre los cónyuges, y acordando las siguientes medidas:

1.- Mantenimiento de la patria potestad compartida de D. Leandro y Dña. Lorenza, sobre sus hijos Jose Ignacio y Visitacion, tanto en su titularidad como en su ejercicio, lo cual implica que:

- Deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres.

- Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

- Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores, cuestión que no podrá ser decidida de forma unilateral por ninguno de ellos bajo ningún concepto, o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención conjunta de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

- Se impone así mismo la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión conjunta de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica. Bajo ningún concepto tendrá preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día les tenga en su compañía.

- Los dos padres deberán ser informados por el otro progenitor y por terceros, de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

- De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se facilite, a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de los mismos.

- El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida entre D. Leandro y Dña. Lorenza, de forma que durante la semana 1, Jose Ignacio y Visitacion permanezcan con su madre lunes y martes, con el padre miércoles y jueves, y con su madre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. La semana 2, estarán con su padre el lunes y el martes, con la madre miércoles y jueves, y el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, con el padre. Todos los intercambios tendrán lugar en el centro escolar, y si fuera día no lectivo, a las 17 horas en el domicilio en que se encuentren residiendo ese día.

Respecto a las comunicaciones, cada día, el progenitor no custodio podrá hablar con sus hijos entre las 19.00 horas y las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, de forma que las vacaciones de Navidad se dividirán en un primer periodo desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 17.00 horas del día 31 de diciembre, y un segundo periodo desde las 17.00 horas del 31 de diciembre hasta la entrada del colegio el primer día lectivo. Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en un primer periodo desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 17.00 horas del último día de la primera mitad, y un segundo periodo desde las 17.00 horas de ese día hasta la entrada del colegio el primer día lectivo. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que se repartirán por semanas alternas entre ambos progenitores. Los intercambios se realizarán a las 20.00 horas del domingo. Cada semana, el progenitor al que no le corresponda tener a los menores en su compañía, les verá el miércoles, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, recogiéndoles y reintegrándoles en el domicilio en que se encuentren residiendo esa semana. En todos los periodos vacacionales, a falta de acuerdo entre los progenitores, escogerá el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor el periodo elegido con al menos un mes de antelación.

3.- Se requiere a las partes para que acudan a terapia de mediación, derivándoles a tal efecto al Servicio de Mediación del Govern Balear, dependiente de la Dirección General de Familia y Menores.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en PASEO000 nº NUM000, NUM001 de Palma, a Dña. Lorenza, por un periodo de dos años a contar desde la notificación de la presente sentencia, siendo por cuenta de ella los gastos derivados de los suministros ordinarios de la vivienda.

5.- Fijación de una pensión de alimentos a cargo D. Leandro y a favor de sus hijos, de 200 euros mensuales por hijo, en total 400 euros, cantidad periódicamente actualizable según los incrementos que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, a pagar en los siete primeros días de cada mes por Leandro en la cuenta que Dña. Lorenza designe para ello. Además, le corresponderá a D. Leandro el abono del seguro médico de los menores. Los restantes gastos ordinarios de los menores se satisfarán por mitades entre ambos progenitores.

6.- Respecto a los gastos extraordinarios de los menores, deberán ser abonados del modo siguiente:

c) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito, tanto la decisión del gasto como su importe), o en defecto de acuerdo, hubiera sido acordada judicialmente su realización, por mitades e iguales partes;

d) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o su autorización judicial subsidiaria, por el progenitor que decida su realización, si es que el gasto llegara a producirse;

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados, tanto en su importe como en su devengo. El progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente a su devengo la existencia del gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que estime oportunas.

7.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dña. Lorenza.

8.- No ha lugar a la concesión a favor de Dña. Lorenza de una compensación de 30.000 euros por razón del trabajo.

No procede expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la representación procesal de la demandada y de la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la expresada sentencia, habiéndose opuesto cada parte al recurso de contrario y solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la recurrida.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta el 22 de julio pasado, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 26 de abril.< o:p>

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa ap licable al mismo.

Fundamentos

I./ Se alza la defensa de la demandada Visitacion contra la sentencia de primer grado que acuerda el divorcio con el demandante Leandro.

En el recurso se queja la parte apelante del error valorativo en que habría incurrido la juez de violencia a quo a la hora de establecer el sistema de guardia y custodia compartida, al no haber atribuido el uso del domicilio familiar a la demandada por tiempo indefinido, al no fijar una pensión de alimentos en cantidad de 3.000 euros o de 800 euros, debiendo de ser de cargo del demandante de cualquier gasto que se derive de la escolarización de los hijos, que sean girados mediante recibos, así como los suministros de la vivienda, en no haber establecido una indemnización en favor de la demandante por el trabajo para la casa en cuantía de 30.000 euros y una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales indefinida.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y al tiempo ha formulado recurso para impugnar la atribución del uso de la vivienda a la demandada al considerar que no es el interés más necesitado de protección y porque su ex mujer ya lleva ocupando dicha vivienda desde julio de 2018 y por tanto los dos años que le concede la sentencia apelada.

II./ Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989.

Por ello, cuando, en sede de apelación, se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prior isinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas. Caso contrario, cuando la valoración probatoria incurre en error patente, manifiesto y grave o la conclusión judicial sometida a revisión aparece contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, dicha convicción ha de ser revisada y modificados los hechos probados.

Es, pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

III./ Ningún error de valoración aprecia esta Sala en cuanto al sistema de custodia elegido, por cuanto el mismo se apoya y fundamenta en las consideraciones que vierte el informe pericial psicosocial favorable a dicho sistema de custodia, elaborado tras un examen profundo y extenso de la situación familiar y basado en entrevistas no solo a los progenitores, sino a educadores, familia externa de ambos progenitores y en la observación interactiva de los menores con sus padres, cuyo contenido, en lo fundamental, incorpora la recurrida, atendido que no ha apreciado problemática psicológica en los padres, ni falta de aptitud o de capacidad parental para la aplicación de dicho sistema de crianza, siguiendo ambos un sistema educativo parecido, disponiendo los dos de domicilios aptos para que la custodia se pueda verificar con normalidad y con trabajos y horarios que les permiten la crianza de los menores con igualdad de tiempos, para que ello se lleve a cabo, debiendo de tener en cuenta que la custodia compartida es el sistema de custodia general y de preferible aplicación, en tanto que es el que más se asemeja o asimila al de una familia en la que ambos progenitores conviviesen bajo el mismo techo, posibilitando que los hijos crezcan y vayan formando su personalidad compartiendo sus vivencias, afectos y experiencias con sus padres, distribuyéndose el tiempo de convivencia entre ellos, a ser posible, en régimen de igualdad.

La parte apelante critica este sistema por las razones que ya expuso en su contestación a la demanda y durante el juicio. En realidad, se trata de una convicción subjetiva de la demandada que muestra recelos, reparos y desconfía en la capacidad de su ex marido para atender a sus hijos, pero partiendo de que durante el matrimonio el actor dedicaba la mayor parte del tiempo a su trabajo, siendo ella la que se ocupaba en mayor medida de la crianza de sus hijos. Al mismo tiempo y porque su ex marido cuenta con la ayuda de su madre entiende que será esta y no él quien se encargará de los menores y luego incide en que la falta de comunicación y en ocasiones el trato vejatorio y ofensivo que le dispensa su ex marido hace inviable que se aplique la custodia compartida.

Como explica la juzgadora a quo con su posición la recurrente, basada en la convivencia pasada y en el apego que los hijos tienen con ella, intenta impedir la aplicación de la custodia compartida que, a juicio de la perito judicial, es el sistema de custodia que beneficia a los menores, pues la relación con ambos progenitores forma parte de manera natural de la vida de sus hijos, ambos se implican en sus tareas escolares y extraescolares y los niños sienten en apoyo de sus padres por igual. La custodia compartida contribuirá a que los menores dejen de percibir la separación de sus padres como algo incómodo y les permita mantener la presencia de la figura paterna y materna en todo momento, evitando el distanciamiento de alguno de los dos progenitores, así como favorece que los hijos adopten con más facilidad hábitos, rutinas y horarios en cada domicilio, normalizando sus vidas rápidamente.

La perito oficial, ciertamente, recoge en su informe que a partir del nacimiento de los hijos la demandada dedicaba más tiempo a su crianza que el actor, debido a sus ocupaciones profesionales como arquitecto autónomo y con un despacho propio con personal a cargo, y porque era él en el que asumía la mayor carga económica de la familia, pero producida la separación y teniendo en cuenta el horario flexible que tiene el actor y sus deseos expresados de dedicar más tiempo a sus hijos y dadas las bondades de la custodia compartida y teniendo en cuenta que la propia demandada admite y reconoce que el actor es un buen padre, aunque pone en cuestión su capacidad para dedicarle a sus hijos el tiempo y dedicación que requieren, debido a que él ha de trabajar, no parece que sea un motivo decisivo para negar la aplicación del sistema de custodia, pues la demandada en el momento presente trabaja solo a tiempo parcial y se halle en ERTE, pero no hay duda que ella también deberá de ampliar su jornada de trabajo o dedicar mayor tiempo a este ya que no cuenta con el apoyo económico del actor.

La demandante, en realidad, partiendo de la situación pasada lo que en realidad persigue es petrificar e impedir el sistema de la custodia compartida y lo que el actor pretende, reconociendo que en el pasado delegó en la demandada mayor dedicación a sus hijos, es recuperar un mayor protagonismo en la crianza de sus hijos, lo que por otro lado es frecuente que ocurra tras una situación traumática de ruptura en la que se suele hacer recapitulación de errores pasados con un compromiso y voluntad de cambio que la perito ha apreciado y valorado en el demandante y que ha llevado a este incluso a cambiar de domicilio en busca de otro de mayor tamaño y que ya no está en el mismo edificio en el que residía su madre.

En cualquier caso, el tipo de trabajo que tiene el actor y su disponibilidad y flexibilidad horaria hace plausible que el demandante solicite la custodia compartida y su disposición a asumir el pago de los gastos escolares de los menores, cuyo costo supone unos 700 euros mensuales (comedor incluido), así como el seguro privado (hecho 10 de la demanda), sin olvidar que está asumiendo los gastos y suministros de la vivienda que ocupa la demandada y la hipoteca, evidencian y ponen de manifiesto que la solicitud del actor no responde a un interés económico de solicitar este tipo de custodia para de este modo no asumir el pago de alimentos de los hijos, entre los que se incluyen los escolares.

Por el contrario, las desorbitadas pretensiones económicas que la demandada reclama en su reconvención, especialmente la suma de 3.000 euros de pensión de alimentos a cargo del actor, sin justificación alguna en función de las necesidades del hijo, e incluso la indemnización que reclama por trabajo para la familia - a pesar de reconocer que era el actor el que contribuía a las cargas familiares en mayor medida -, no pudiendo olvidar que la compensación del trabajo para la familia no legitima para valorar en mayor medida la dedicación al trabajo para la familia que la del progenitor que lo hace fuera de ella, siempre y cuando él también contribuya en mayor proporción a las cargas familiares asumiendo el sustento de la familia -, teniendo en cuenta que las necesidades económicas de los menores no importan esa suma - hasta el punto de que admite y acepta que se fije al menos en 800 euros, además -, tomando en consideración los gastos escolares y de manutención, todo lo cual cuestiona sí, en verdad, la intención última de la demandada y su negativa a que se aplique la custodia compartida es el interés de los menores o el suyo propio, tendente a aprovecharse de la pensión alimenticia. De otro modo no se explica que el fundamento de la oposición descanse en que durante la convivencia su ex marido trabajaba en exceso, lo que por otro lado es comprensible si él era quien asumía la mayor parte de las cargas económicas de la familia y tenía que obtener ingresos de su trabajo para sufragarlas y así lo reconoce en la contestación a la demanda - a salvo de la alimentación y farmacia -, de modo que producida la ruptura de la relación y acabado ese reparto de roles aparece comprensible que el actor quiera corregir esos patrones de conducta pasada y dedicar más tiempo a la crianza de sus hijos y el tipo de trabajo que tiene como autónomo y a su vez empresario se lo permite, además de que los informes del colegio avalan esa mayor implicación del padre.

Las razones que aduce la parte apelante en su recurso a dos observaciones de un detective que dice haber constatado que el padre deja a sus hijos con la abuela, desde luego que carecen de virtualidad para negar la aplicación de la custodia compartida.

Ya por lo que hace al problema de comunicación que tienen ambos recurrentes, aunque este exista y ahí mensajes que lo evidencian, así como las desavenencia entre la demandada y la actual pareja del actor, ello no ha impedido que la comunicación se haya mantenido y aunque en algunos de estos mensajes se aprecia efectivamente que el actor se dirige hacia su ex pareja con un cierto desdén, llegando a veces a utilizar calificativos que rozan la falta de respeto, lo que merece todo nuestro reproche, lo trascendente es que ambos progenitores tienen un elevado concepto el uno del otro, tanto en lo personal y como en lo profesional y ambos reconocen que los dos quieren a sus hijos y son buenos padres, incluso la demandada lo piensa del actor, aunque no está segura que su dedicación al trabajo le deje tiempo para atende a sus hijos como ella lo haría, y la perito señala que esos problemas no ha provocado en los menores ningún tipo de desajuste emocional. Es este aspecto el que resulta importante para considerar que las dificultades de comunicación existentes no son insalvables y no constituyen obstáculo o impedimento para la aplicación de la custodia compartida.

Con todo, si se hace preciso incidir en la necesidad de los litigantes mejoren la comunicación por el bien de sus hijos, con total respeto, especialmente en lo que al demandante se refiere y de la demandada con la pareja del actor, no pudiendo olvidar que los menores cuentan con una nueva hermana.

La defensa de la demandada incide en que el actor ocultó deliberadamente a la perito que iba a ser padre y que tenía una relación de pareja. Ello es verdad, pero la perito señaló que a salvo de que se hubiera entrevistado con la pareja del actor ello no hubiera alteado sus conclusiones respecto al sistema de custodia propuesto.

El motivo se desestima.

IV./ La desestimación del anterior motivo nos lleva a rechazar, también, la pretensión principal de que se atribuya a la demandada el uso del domicilio familiar, sita en el PASEO000 número NUM000, NUM001, por tiempo indefinido, aunque ya anticipamos que el motivo ha de estimarse en parte y desestimarse la apelación del actor.

En los precedentes judiciales que examinan una situación similar a la que es objeto de este procedimiento, se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo en otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

El TS, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolverlo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés, sin duda, más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar el TS, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que el menor o los menores ya no residirá habitualmente en el domicilio de uno de los progenitores, sino que con la periodicidad que se establezca habitarán en el domicilio de cada uno de ellos no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor o menores y al padre o madre que con ellos convivan, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determinó, en aquél caso, que la madre podría mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedaría supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».

De esta doctrina (que se contienen en las STS 294 y 513/17) cabe extraer que no concurren razones suficientes para admitir el recurso de apelación en el que se postula la atribución indefinida del domicilio familiar a la demandada Visitacion, al haberse atribuido, en apelación, temporalmente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta que la sentencia apelada reconoce una desigualdad económica notoria entre ambos progenitores y que la propia parte apelada admite y reconoce hasta el punto de haberse mostrado dispuesto a asumir los gastos del colegio y seguro de los menores y por el mismo alcance que tuvieron los compromisos económicos que aceptó hacerse cargo el actor con ocasión de auto de medidas provisionales: abono de una pensión de alimentos de 800 euros, además de los gastos de colegio (unos 721 euros/mensuales), seguro privado (168 euros/mensuales), suministros de la vivienda familiar (470 euros, comprensivos de luz, gas y wifi/tv) y pago de la hipoteca (554 euros), lo que supone un montante total de 2.713 euros. Ahora bien, también es verdad que la recurrente se encuentra transitoriamente en ERTE y su situación laboral por voluntad de ella era la de un trabajo a tiempo parcial, sin olvidar que ya nos encontramos en un periodo de vuelta a la normalidad por mejora de la situación de crisis sanitaria. Por estas razones, convenimos establecer a favor de la demandada un periodo de uso transitorio por tiempo de 3 años, computables desde la sentencia de instancia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Leandro para disponer de ella como le convenga.

Lo resuelto comporta desestimar la impugnación que formula el actor en punto a solicitar que se deje sin efecto la atribución temporal de la vivienda por no ser la recurrente la más necesitada de protección, lo que es verdad, pues el interés a amparar es el de sus hijos y este pasa porque tenga un domicilio en el que puedan convivir con su madre, la cual se halla en situación de ERTE y percibe unos ingresos mensuales que no llegan a los 500 euros, durante el tiempo que están bajo su custodia y habida cuenta de que la demandada no tiene domicilio propio y aunque es heredera del padre ello no supone que tenga disposición de una vivienda en el edificio propiedad de ella y sus hermanos y de su madre, aparece razonable que la juez haya establecido un tiempo de transición a fin de posibilitar a la demandada para que se provea de una vivienda para ocuparla con sus hijos, si bien el plazo establecido creemos que no es suficiente en consideración a la desigualdad económica de ambos litigantes; aún y con todo aceptando que la situación económica del actor haya empeorado coincidiendo con la situación de crisis sanitaria, lo que a pesar de todo no le ha impedido que con ocasión de las medidas provisionales estuviera conforme en asumir el pago de una pensión de 800 euros, además de los gastos escolares y de seguro de los menores, pago de servicios y suministros de la vivienda e hipoteca. Desde luego, no aparece factible considerar el tiempo que la recurrente lleva usando la casa para computar el plazo concedido, ya que antes de ese momento el uso venía impuesto en razón a que tenía la custodia exclusiva de amos menores y no por causa de la custodia compartida.

V./ Es sabido en que el ámbito de la custodia compartida y aunque la regla general es que cada progenitor asuma los gastos de manutención, vestido y habitación mientras estén bajo su cuidad, también lo es que es compatible el establecimiento de una pensión de alimentos en supuestos de disparidad notoria de ingresos o capacidad económica entre ambos progenitores.

En el presente caso, no hay duda que tal situación se produce y para llegar a dicha conclusión basta y es suficiente con tener en cuenta tres datos. El primero, es que el actor en su demanda a pesar de postular el sistema de custodia compartida se mostró de acuerdo en asumir el pago de los gastos escolares anuales de sus hijos, incluido el comedor, material escolar, uniformes y seguro de enfermedad, gastos que incluyendo el comedor rondan los 889 euros mensuales. Ello ya supone admitir la existencia de una clara y notoria situación de desigualdad, ya que en caso contrario reclamaría que esos gastos fueran asumidos por mitades. El segundo es que el actor, aunque ciertamente bajo el sistema de custodia exclusiva, con ocasión del auto de medidas provisionales coetáneas aceptó abonar una pensión de 800 euros, además de los gastos escolares, seguro, uniformes y el 75% de los gastos extraordinarios, además de los suministros de la vivienda y, el tercero, es que el actor no ha impugnado la pensión de alimentos que establece la recurrida de 400 euros mensuales, además del pago del seguro médico, lo que suma un pensión de 568 euros.

A partir de ahí, el importe de la pensión ha de fijarse en atención a la capacidad económica de ambos progenitores y a las necesidades de sus hijos en atención a las circunstancias de cada momento.

Las necesidades de los hijos son en este caso el pago de los gastos escolares, seguro médico, así como de habitación y manutención. La cantidad más alta son los gastos escolares (unos 721 euros) y el actor en su demanda se ha mostrado conforme a sufragar tales gastos y el seguro médico, ello no lo recoge la combatida expresamente, pero así ha de entenderse pues nada dice en contra y hemos de estar a lo acordado en el auto de medidas provisionales en cuanto a lo que no se vea alterado o modificado por la sentencia definitiva, de modo tal que si este capítulo (los gastos escolares que gire el colegio mediante recibo y el seguro privado) ya los acepta el actor, si le sumamos los 400 euros mensuales, el montante total (unos 1.200 euros), es una cantidad más que suficiente en concepto de alimento a cargo del demandante.

El pago de los servicios y suministros de la vivienda, en cambio, deberán de ser asumidos por la demandada - extremo que aborda la demandada en el suplico de su recurso no obstante que se opuso a la aclaración de la sentencia - y los gastos extraordinarios será por mitades, al igual que los gastos por compra de material de libros y uniformes, precisamente en consideración a los alimentos que ya recaen sobre el actor, que en periodo escolar rondan los 800 euros si sumamos a la pensión en metálico el pago de los gastos del colegio y comedor, sin olvidar que la demandada también ha de contribuir a los alimentos de sus hijos, si bien no quiere asumir ningún gasto y no solo eso sino que quiere que se le atribuya el uso de la vivienda familiar indefinidamente.

En suma, se mantiene la pensión de alimentos de 400 euros, pero el padre habrá de asumir, tal y como ya lo admitió en su demanda, el pago de los gastos escolares de sus hijos, incluyendo el comedor, uniformes y material escolar al inicio del curso que se giren mediante recibo y de seguro privado. Quedan excluidos las actividades extraescolares y otros gastos extraordinarios que se abonarán por mitades

VI./ La compensación del trabajo para la familia, tal y como ha sido tratada por la jurisprudencia que interpreta la institución (por todas, Sentencias del TSJIB 3/2019, de 30 de mayo, 1/2020, de 22 de julio, dictadas con posterioridad a la Ley 7/2017, de 3 de agosto y la 2/2010, de 24 de marzo, anterior a la reforma, que acude a la analogía, por la que se modifica la CDCIB, que incorpora la compensación económica por trabajo para la familia en el artículo 4.1, en relación con el artículo 68, aunque sin establecer sus presupuestos), cuya recta inteligencia precisa integrarla con el principio general del derecho Balear, cual es el de que la contribución a las cargas se puede verificar mediante el trabajo para la familia ( STS 415/2019, más arriba citada) y analógicamente con la normativa que prevé el derecho a una compensación económica para las parejas de hecho, ex artículo 9 LPE (Ley Balear 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables), la configura como una indemnización, no por tanto como un régimen de participación en las ganancias que haya podido obtener del otro consorte de su trabajo durante el matrimonio, que va dirigida y tiene por fundamento en compensar y corregir la desigualdades que puede generar el régimen económico de separación de bienes y el 'sesgo de género', en virtud del cual cada consorte es dueño de las rentas que percibe y bienes que adquiere constante el matrimonio, lo que no puede justificar, en absoluto, una economía familiar basada en la insolidaridad económica, sin que la sola diferencia de patrimonios de derecho a compensación.

Para que nazca el derecho se precisa que un cónyuge haya dedicado sus esfuerzos en 'mayor medida' que el otro consorte al cuidado de la familia, entendida como una dedicación mayor o cualificada para la familia, ya que en caso contrario se correría el riesgo de considerar que a la hora de la contribución a las cargas tiene mayor peso el trabajo para la casa o la familia que el aporte de ingresos por trabajo fuera de ella, bien dirigida al cuidado y material atención de la misma - labor que no es necesario que sea exclusiva ni excluyente - o de la economía familiar colaborando en el negocio familiar o en las actividades del otro conyugue sin retribución o con una remuneración exigua o netamente inferior a la normal, posibilitando que el otro consorte se beneficie de ello incrementado su patrimonio o progresando en el trabajo, o sacrificando el que se ha dedicado en mayor medida a la familia sus expectativas laborales y de proyección profesional, pues requiere como presupuesto que genere una situación de enriquecimiento injusto o una desventaja y por ello solo se debe compensar la cuantía en la que un consorte se ha enriquecido a costa del otro cónyuge sin causa, requisito, el del perjuicio, entendido también, en su reverso, como pérdida o frustración de expectativas, que no exige, en cambio, la compensación del trabajo para la casa del artículo 1.438 del CC - no aplicable a las parejas que gocen de la vecindad civil Balear -, aunque esta institución no tolera que el trabajo para la casa se compatibilice con otra actividad profesional del conyugue que se dice acreedor como trabajador por cuenta ajena, lo que en nuestro Derecho civil propio sí aparece factible.

Y, en la medida en que a diferencia de la indemnización del trabajo para la casa del CC la Compilación admite la posibilidad de que dicha compensación no tenga carácter exclusivo - y sea compatible con la actividad laboral por cuenta ajena del consorte perjudicado, siendo que la dedicación a la familia constituye una forma de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, mientras que el otro consorte aporte más ingresos para el sostenimiento de la familia, sin que haya razón para valorar más la primera que la segunda labor -; se hace necesario que para que surja el derecho a la compensación que el consorte que solicita dicha compensación acredite que por su parte existió una sobre aportación o sobre contribución a las cargas con su trabajo, aunque, como hemos dicho, precisamente por su mayor implicación en el cuidado atención de la familia, de la que se hubo beneficiado el otro consorte posibilitando que, a causa de ello, incrementase su patrimonio, o bien que la contribución hubiera consistido en la colaboración en la actividad laboral en el negocio familiar o en la actividad profesional del otro consorte sin obtener ningún tipo de remuneración a cambio, o siendo aquella exigua o insignificante en comparación a la que hubiera correspondido a cualquier otro trabajador por cuenta ajena, o bien que esa implicación mayor le supuso pérdida de expectativas o abandono de la actividad laboral o reducción de esta para dedicar más tiempo al cuidado del hogar.

Al margen de ello y a modo similar a la acción de reembolso del CC ex artículo 1319 del CC, el conyugue que hubiera aportado su trabajo, distinto de la dedicación a la familia o su patrimonio a la adquisición de bienes del otro consorte, tendrá derecho a reclamar una indemnización equivalente a la aportación realizada, que no puede equiparse con el valor de los bienes afectados por dicha aportación.

VII./ La compensación económica que reclama la demandada por el trabajo para la familia, carece de justificación. Basta para negar dicha compensación con la lectura de la contestación a la demanda. En ella la actora reconoce que su ex marido era el que asumía la mayor parte de los gastos familiares con su trabajo como arquitecto en régimen de autónomo. Ella, por su parte, ha venido trabajando por cuenta ajena y lo hizo tanto antes como después de haberse casado con el actor, aunque si era ella la que una vez nacieron los dos hijos dedicó mayor tiempo al cuidado de estos, dado que el actor se dedicaba a su actividad de arquitecto.

De indemnizar a la demandada porque su marido trabajó más fuera de casa y ella en el hogar, compatibilizando esto con su trabajado fuera del hogar, supondría valorar más esa dedicación que la otra, siendo que como admite la demandada era su marido el que asumía el pago de la mayoría de las cargas familiares, tales como pago de la hipoteca de la vivienda, servicios y suministros y comunidad de la misma, colegio concertado y seguro privado.

La compensación económica tiene por objeto valorar la contribución del cónyuge que se dedica al cuidado de la familia, pero siempre que ello suponga una sobre aportación o sobre contribución, ya que la misma dedicación al cuidado de la familia se halla intrínseca a la convivencia familiar, de la cual ha de derivarse, bien alguna ventaja al otro cónyuge ya sea porque ello le ha permitido mejorar su posición económica u obtener una mejor proyección profesional a costa del sacrificio del otro o, bien una desventaja para el conyugue acreedor que ha sacrificado sus expectativas laborales o de mejora profesional en favor del otro consorte.

En el caso del demandante la mayor contribución de la apelada a la familia, que duró solo cuatro años, tuvo por contraprestación que el actor asumió la mayoría de las cargas económicas y sustento de la familia y de ello no se ha seguido que el actor hubiera mejorado su patrimonio, pues parte de este lo obtuvo por herencia, además de que el apelado cedió y rehabilitó un local de su madre para que pudiera ser explotado por la apelada para destinarlo a la actividad de repostería, la cual, al parecer, compatibilizó el trabajo con su formación académica en el sector de la hostelería.

El motivo, por tanto, se desestima.

VIIII. / Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos. Que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Al respecto nos enseña el TS que:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, dicho desequilibrio ha de ser presupuesto del nacimiento del derecho a la pensión. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

» a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

» b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En STS de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que:

«...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...»

De todo ello se sigue que su naturaleza, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco tiene una naturaleza puramente indemnizatorio o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Esto es, no basta el mero desequilibrio, que opera como presupuesto del derecho a la pensión, sino que es necesaria una relación causal, esto es, que el desequilibrio traiga causa de la crisis matrimonial.

Y el TS se ha mostrado favorable a su concesión a pesar de que los dos esposos ejerzan una profesión y se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

En cuanto al momento se declara que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria ha debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando concurre la crisis matrimonial ( STS de 18 de marzo de 2014). Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambas cónyuges referidas a ese momento-.

El aspecto causal es trascendental, en tanto en cuanto, no se persigue la equiparación de patrimonios, de modo que, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

El TS ha declarado también la compatibilidad de la pensión compensatoria con la indemnización del trabajo para la casa o para la familia, pues su fundamento es diferente, el primero tiene por objeto valorar como contribución a la cargas del matrimonio el trabajo para la familia o la casa, partiendo de un principio natural de solidaridad y de colaboración familiar y, el segundo, restañar el desequilibrio que a un cónyuge le produce la ruptura del matrimonio respecto del otro a causa de ello y en comparación a la situación que tenía antes de la convivencia.

IX./ En cuanto a la pensión compensatoria aunque la mayor dedicación de la demandada al cuidado de los hijos no es determinante para fijar una compensación económica del trabajo para la familia, pues como hemos expuesto anteriormente en este caso el demandante contribuyó con creces con los ingresos derivados de su trabajo al mantenimiento de las cargas y en mayor medida que la demandada, sí que es verdad que habida cuenta de la dispar capacidad económica que durante la convivencia tenían ambos litigantes, pues mientras la demandada percibía un sueldo que podían llegar a los 1.500 euros, los ingresos del actor eran muy superiores y cuantiosos, en atención al volumen de trabajo que tenía de arquitecto con un despacho profesional a cuyo cargo tenía hasta seis empleados, como lo demuestra que la previsión de trabajos pendientes de finalizar a causa del COVID la valoró en 700.000 euros (documentación del crédito ICO) y que era el actor quien hacía frente al pago de la hipoteca de la vivienda, los suministros y servicios, del colegio de sus hijos y actividades extraescolares, además de las nóminas de sus empleados, sin olvidar su misma capacidad de endeudamiento, no hay duda que la ruptura de la relación ante la desigualad existente ha generado un desequilibrio económico para la demandada e importante, ya que esta y la familia dependía mayormente de los ingresos del demandado, con lo que su nivel de vida se ha visto claramente mermado, siendo por ello por lo que para restablecer ese desequilibro procede fijar una pensión compensatoria que se establecemos en la suma de 500 euros mensuales durante 4 años, uno más del fijado para que finalice el uso de la vivienda familiar -, tiempo que estimamos suficiente para compensar el desequilibrio producido y posibilitar que la demandada consiga mejorar su situación económica, laboral y se provea de una vivienda en la que convivir con sus hijos, para lo cual tomamos en consideración circunstancias tales como: la duración de la convivencia (algo más de diez años), la mayor dedicación pasada de la demandada a la familia, no así la futura que recae de modo fundamental sobre el actor al haberse establecido a su cargo una pensión de alimentos que incluye los gastos escolares, la colaboración del actor al trabajo de la demandada cediéndole y rehabilitando un local para que la recurrente pudiera dedicarse a la cocina, la edad de la recurrente (39 años) y sus posibilidades de ampliar su jornada laboral y de obtener mejores expectativas de trabajo en atención a su experiencia profesional en la sector de la restauración - desde el año 2002 -, y la elevada capacidad económica del actor, el cual si ha visto mermados sus ingresos desde el año 2019, como se razona en la recurrida, ya que tuvo que prescindir de sus trabajadores por causa de un ERTE y los proyectos disminuyeron y otros quedaron pendientes de finalizar, lo que le acarreo un problema de falta de liquidez, agravado por deudas con Hacienda y la Seguridad Social, que ha tenido que refinanciar, lo que motivó que solicitase un crédito ICO que no le fue concedido, claramente se trató de una situación coyuntural y todo indica que ha mejorado ya que el actor ha decidido alquilar una nueva vivienda para residir en ella con sus hijos y su actual pareja y otra hija que tiene, esos mayores gastos, la refinanciación de sus deudas y a buen seguro la prosecución de los trabajos que tenía pendientes de finalizar, valorados en 700.000 euros, apuntan a que su capacidad de endeudamiento, aunque sea compartida ahora con su pareja, posibilita ese nuevo gasto, de modo que si lo asume es porque su capacidad económica se lo permite.

No cabe considerar el tiempo que la recurrente lleva ocupando la vivienda antes del dictado de la sentencia, precisamente porque con anterioridad a la misma la custodia era exclusiva de la madre y el uso que a hora se establece y extensión del mismo tiene por objeto que la recurrente se provea de otra vivienda para ocupar la misma en compañía de sus hijos, a los efectos de poder desarrollar la custodia compartida en condiciones que la posibiliten.

El motivo se estima en parte.

X./ No procede hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que, desestimando el recurso interpuesto por la representación del demandante y, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, se revoca la misma en parte el en sentido de atribuir el uso de la vivienda de la calle a la demandada por tiempo de tres años a contar desde la sentencia de primera instancia. Los servicios y suministros que gravan dicha vivienda habrán de ser asumidos por la demandada. Se mantiene la pensión de alimentos establecida de 400 euros al mes a cargo del demandante, el cual vendrá obligado a asumir el pago de los gastos de colegio, material escolar, uniformes al inicio del curso, el comedor y seguro privado, incluyendo los conceptos y cargos que se comprometió a abonar como conforme a lo acordado en el auto de medidas provisionales, estos es, todos aquellos que se deriven de la escolarización de los menores. Quedan excluidos los gastos extraordinarios y entre estos las actividades extraescolares.

Se establece a favor de la demandada una pensión compensatoria de 500 euros mensuales por tiempo de 4 años a contar desde esta resolución.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Se mantiene en lo demás la sentencia apelada.

No procede hacer declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, cuya certificación ha de incorporarse al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-ReinoDelgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.