Sentencia CIVIL Nº 212/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 18/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000212/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 6 de abril del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 18/2020, derivado del Procedimiento Ordinario nº 439/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, D. Andrés y Dª. Penélope,representados por la Procuradora D. Andrea Leache López y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel Álvarez González ; parte apelada, D. Arturo y D. Aurelio,representados por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistidos por el Letrado D. Martín Zudaire Polo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 439/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimola demanda formulada por D. Andrés y por Dña. Penélope, a través de su representación procesal, frente a D. Arturo y frente a D. Aurelio, también debidamente representados y, en consecuencia, les absuelvo de la pretensión ejercitada frente a ellos condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Andrés y Dª. Penélope.

CUARTO.-La parte apelada, D. Arturo y D. Aurelio, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 18/2020, en el que por auto de fecha 24 de febrero del 2020, tenor literal ' 1.- SE ESTIMAla solicitud sobre hecho nuevo, de la oposición al recurso de apelación, de Aurelio y Arturo, representada por la Procuradora de los Tribunales ANA GURBINDO GORTARI, siendo partes contrarias Andrés y Penélope, representados por la Procuradora de los Tribunales ANDREA LEACHE RESANO, de tal manera que sea unido definitivamente al Rollo el documento aportado por otrosí del escrito de oposición'. Habiéndose señalado el día 31 de marzo del 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

Andrés y Penélope demandaron ante el Juzgado de Primer Instancia núm. 1 de Estella Lizarra contra Arturo y Aurelio, en reclamación de la condena a que los demandados paguen la cantidad de 123.178,40 euros a los actores, fundándolo en que es cantidad aportada para la compra de un inmueble, que fue resuelta por incumplimiento de la parte vendedora, y con ella se beneficiaron los demandados.

La demandada compareció contestando en oposición a adeudar cantidad alguna, pidiendo la desestimación íntegra, con imposición de las costas a la demandante, al alegar que el dinero se destinó a las atenciones de la vida en común, sin ninguna prueba de lo contrario.

Tramitado el proceso como juicio ordinario por sus regulares trámites, el Juzgado dictó sentencia de 22 de noviembre de 2018, por la que desestimaba íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada, con condena en costas a la parte actora.

La representación de la/os Sra/es Andrés y Penélope interpuso recurso de apelación, reproduciendo su pretensión de condena pecuniaria, y la defensa de los Sres. Arturo y Aurelio, los codemandados, tiene formulado su escrito de oposición.

A instancias de los hermanos Arturo Aurelio, demandados, en su oposición al recurso de apelación de los demandantes recurrentes, Sra/es Andrés y Penélope, se incorporó a esta segunda instancia, mediante auto de este tribunal de 24 de febrero de 2020, copia de un decreto de 29 de octubre de 2019, sobre acuerdo de mejora de embargo, en ejecución 38/2016.

SEGUNDO. - Fáctico

La sentencia apelada contiene una relación de hechos probados relevantes, que se aceptan para resolver:

1.- Andrés y Penélope, demandantes, compraron a Goñi Marcotegui Hermanos, S.A. vivienda y garaje, en contrato de fecha 29 de agosto de 2012, en virtud del cual entregaron a cuenta, en concepto de pago del precio de una vivienda en el número NUM000 de la PLAZA000 de Estella, la cantidad de 104.000 euros, que fue ingresada en la cuenta bancaria de la entidad Caja de Ahorros de Navarra (ahora CaixaBank) nº NUM001, titularidad indistinta de Andrés, Marcos, Arturo y Aurelio, en la que sólo tenía firma reconocida éste último y estaba apoderada la empresa Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos, S.A.

2.- La cantidad entregada por los actores a Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos, S.A. se ingresó en una cuenta que no era titularidad de ésta sino de los hermanos Arturo Aurelio, por indicación del administrador social, el fallecido Arturo, cuenta en la que se ingresaban las rentas que percibían los titulares por el alquiler de varios inmuebles, aunque además se empleó, ante la falta de liquidez, en un estado de pre-insolvencia, para hacer frente a los pagos de deudas de la S.A., pretendiendo con ello poder continuar con la actividad económica, terminar las obras de construcción, y responder a los proveedores, ya que, de ingresarse en la cuenta titularidad de la sociedad, la cantidad entregada se habría destinado a pagar la deuda contraída con la Caja de Ahorros.

3.- El indicado contrato de compraventa fue resuelto por incumplimiento contractual de la sociedad vendedora (la obligación de afianzar las cantidades entregadas), mediante sentencia nº 58/2013, de fecha 19 de abril, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella/Lizarra, en virtud de demanda de los actores, con condena de restitución de las prestaciones.

4.- El dinero transferido por los actores a la cuenta de los codemandados fue destinado por el administrador de Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos S.A. al pago de deudas de la sociedad. La cuenta conserva un saldo muy similar al que existía tras el ingreso del dinero, sin que conste un desplazamiento patrimonial a favor de alguno de los demandados, puesto que en la fecha de ingreso en la cuenta bancaria de los 104.000 euros, el 29 de agosto de 2012, era de 168,62 euros, y a la fecha de la resolución del contrato el saldo era de 321,53 euros.

5.- Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2013 Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos, S.A. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona, en procedimiento de concurso ordinario 510/2013, el cual fue declarado culpable, por sentencia de fecha 14 de julio de 2015.

6.- Los mismos dos actores ejercitaron ante el Juzgado de lo Mercantil la acción individual de responsabilidad contra la herencia yacente del administrador de la sociedad Arturo, dando lugar al juicio ordinario 72/2015 del propio Juzgado, finalizado con la sentencia nº 84/2016, de 20 de abril, confirmada por sentencia nº 13/2018, de 18 de enero, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que condenaba a la hija heredera, Martina, al pago de la deuda social. Instada la ejecución de la referida sentencia (procedimiento de Ejecución Provisional 38/2016), en que se acordó mejora de embargo a finales de 2019.

7.- En fecha 4 de mayo de 2018, Félix y Arturo fueron requeridos por los actores para que restituyeran las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria en la que ingresaron el pago a cuenta de la venta finalmente resuelta

El recurso de apelación acusa de una apreciación probatoria equivocada a la sentencia de instancia, aunque no lo haga de una manera explícita, en el 'motivo' tercero, ya que a pesar de titularlo de censura de la aplicación de la ley 508 FN, se combate que se declare probado que el dinero transferido por los actores a la cuenta de los codemandados fuera destinado por el administrador de Construcciones Goñi Marcotegui S.A. al pago de deudas de la sociedad.

El sistema de apelación limitada, en el campo de los hechos, es de control de los cánones de la valoración judicial en una revisión de la prueba, y no de reproducción de dicha valoración, siempre desde lo que señale expresamente el apelante, no sea cuestión nueva, y tenga relevancia para alterar el relato histórico de cara a la fallo, y por ello, supone que no basta que la parte manifieste su discrepancia, sino que es menester que proponga la alternativa, como supresión, agregado o modificación de los hechos relacionados, y cuál es el argumento, de lógica en general, o de tasa legal en los casos que procede, desde el repaso de la prueba practicada.

El apartado 4.- de los hechos consignados recoge lo que se lee en la sentencia de primera instancia, y el recurso acusa de que es una obtención que exclusivamente se basa en el análisis del extracto de la cuenta bancaria, sin examinarlo en relación con el resto de la prueba practicada, de la que destaca el dictamen pericial económico- contable, concertado por los actores, de Victoriano.

Y ello no es realista, dado que el extracto, cuyo saldo de partida, y de finalización cuando se resolvió judicialmente el contrato de compraventa inmueble, forma parte de esta noticia discutida, fue estudiado en sus apuntes por relación a los destinatarios nominales de los abonos, pero también en relación con el informe pericial de parte demandada, de Jose Manuel, y las testificales de los Sres. Jose Pablo y Carlos María, empleados, que fueron, de la S.A., el primero administrativo que llevaba las cuentas, y el segundo arquitecto técnico que intervino en la obra del edificio de la PLAZA000, donde se realizó la compraventa de fincas futuras, así como la testifical de los dos proveedores que declararon, por decisión del Juzgado, acerca de la percepción de dinero adeudado, Ferralla Gastón y ATE Asesores (Silos y Morteros S.L., no asistió).

No hay una exacta prueba directa de que todas y cada una de las cantidades dispuestas en la cuenta del monto de 104.000 euros de 2012, hubiera ido a pagar a los acreedores de la S.A. (el dictamen del Sr. Jose Manuel define que 99.972,61 euros pueden cotejarse con ingresos de acreedores de la mercantil, y se identifican hasta 62.892,44 euros de entre los acreedores de la lista de los textos definitivos del concurso, por supuesto que no todos los pendientes en 2012 recogidos en tal lista), pero la hay de abrumadores indicios, documentales y testificales, para presumir ad hominique tal fue el destino, y que el cobro a través de esta cuenta particular de los cuatro hermanos fue decisión del finado Arturo (por demás, que es lo que resulta de la sentencia firme por responsabilidad por culpa y daño, en cuanto administrador social, que condenó a su herencia).

Lo que en absoluto se prueba es que los codemandados recibieran algo del indicado dinero, y ni siquiera que ejercieran una actividad económica por la que pudieran estar detrás de ninguno de los abonos relacionados en el extracto bancario.

Frente a ello, lo concluido en el dictamen pericial del Sr. Victoriano, ni es adecuada contradicción, ni permite refutar la prueba de las partes demandadas, puesto que se fundamenta en la contabilidad de la concursada, y en su tamiz por el informe de la administración concursal, el cual no considera que refleje la imagen fiel de la compañía. La pura contabilidad no es hábil para contradecir las operaciones económicas históricas. El que el 29 de agosto de 2012 se asentara en la cuenta 551.5 de la contabilidad, de 'deudas de socios', la cantidad de 104.000 euros, no establece más que un débito contable, y no una relación obligatoria real entre sociedad y socios. El soporte de la contabilidad es el negocio y no a la inversa: si existiera un crédito de los hermanos frente a la sociedad, el asiento en una cuenta de 'deudas con socios' sería correcto, y no en otro caso. Cuando se prueban pagos a otros proveedores y clientes en la realidad histórica resulta indiferente que en la contabilidad se coloquen como acreedores los socios, y ello solo puede ir en perjuicio de quien es responsable de los asientos, esto es, el administrador social, tanto en acciones de responsabilidad del TRLSC como en la calificación concursal.

De cualquier manera, no busca la probanza de este proceso el destino contable del dinero en el activo de la sociedad, sino el destino real y efectivo, y con un saldo de la cuenta 551.5, aunque fuera lo veraz, el 29 de agosto de 2012 - cuando se hizo el pago por el Sr. Andrés-, y con un saldo al 1 de enero de 2013 (96.000 euros), sin los datos del saldo a la apertura del año contable, y ninguno otro del año 2012, más que lo indicado, no se puede concluir que no se destinara más que la diferencia (4.000 euros) a las operaciones articuladas en otras cuentas.

Es verdad, que aparecen algunas disposiciones en efectivo, o un pago al demandado Aurelio, en el extracto de la cuenta de 2012, pero lo mismo es razonable pensar que hubiera fondos que procedían de ingresos por arrendamientos, y créditos de los hermanos, que no eran partícipes de la gestión ajenos a la explotación de la sociedad en la ejecución de las obras.

La apuntada prueba de indicios o de presunción judicial de art. 386.1 LEC, en cuanto al enlace preciso y directo de lo probado de acuerdo con las reglas del criterio humano, apunta con razonable seguridad a que el dinero ingresado fue a parar al patrimonio de los proveedores de la mercantil, por deudas sociales, y apunta de forma todavía más segura el hecho contrario al negativo de que ni Arturo ni Aurelio fueron destinatarios (el no haber cobrado se acredita por falta de acreditación de algún cobro).

TERCERO. - Legitimación activa para la pretensión de enriquecimiento sin causa

El recurso de apelación censura de la aplicación de derecho en la sentencia del Juzgado, primeramente, desde una perspectiva procesal, en concreto, de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, puesto que se desenvuelve el razonamiento de que la sentencia apelada, al resolver el litigio en términos ajenos al debate procesal, incurre en la incongruencia proscrita por el art. 218 LEC.

Los demandantes ejercen una acción por enriquecimiento injusto, en concreto del reintegro de lo retenido sin causa, del párrafo 3º de ley 508 FN, y la contestación de la demanda resistió con argumento procesal, por haber precluido la posibilidad de ejercitar esta nueva acción frente a los hermanos Arturo Aurelio, teniendo en cuenta los pleitos entablados con anterioridad, y con argumento de fondo: la beneficiaria del dinero ingresado en la cuenta de titularidad de los hermanos fue Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos, S.A., de modo que ni los demandados se enriquecieron injustamente, ni retienen cantidades sin causa.

Ciertamente, la sentencia considera que no existe preclusión de art. 400 LEC, puesto que las acciones ejercitadas con antecedencia tienen una causa de pedir ajena a la presente, de la retención injusta del precio anticipado de la compraventa inmueble, y en cambio, que los actores carecen de legitimación activa para reclamar por dicha causa, además de plantear que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debiera también ser estimada, ya que solo se codemanda a dos de los titulares de la cuenta, y la pretensión tenía que dirigirse también frente a los otros dos, Andrés y Marcos.

Repetidamente viene sentando este Tribunal que no tiene sentido motivar sobre irregularidades procesales en segunda instancia cuando el recurrente no extrae una consecuencia petitoria de estas censuras, por lo que simplemente se podría prescindir de las mismas, y atacar el objeto del proceso. El recurso de apelación no pide que se anule la sentencia, lo que no debe el Tribunal apreciar de oficio, sino que se revoque, estimando las pretensiones de la demanda, en lo que no puede intervenir más que el estudio del motivo de fondo para la estimación, esto es, si ha mediado o no una retención sin causa del dinero entregado por los actores, hace ocho años, para cuando se enjuicia. Aunque con el fin pedagógico que caracteriza al deber de motivación, por añadidura a la interdicción de la arbitrariedad y a la garantía de este control del recurso devolutivo, tiene que indicarse:

En primer lugar, no hay incongruencia del fallo en absoluto.

Para determinar si una sentencia es incongruente extra o citra petitase ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 749/2012, de 4 de diciembre, RJ 2013, 194; o 572/2017, de 23 de octubre, RJ 2017, 4690). En línea de principios, un fallo íntegramente desestimatorio nunca puede ser incongruente, y el principio iura novit curiaposibilita fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurídicas a las establecidas por los litigantes, siempre teniendo en cuenta los hechos alegados y reconocidos, y sin alterar la causa o razón de pedir, por lo que no tiene ninguna virtualidad en el caso hablar de incongruencia, dado que hay correlación entre los pedimentos de las parte demandantes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, sin vulneración de art. 218.1 LEC, ni modificación sustancial de los términos del debate procesal, habiendo podido actuar los demandantes adecuadamente en defensa de sus intereses.

Otra cosa es la incongruencia ideológica interna de la motivación judicial.

En segundo término, la legitimación activa constituye la posición habilitante para formular la pretensión, y en lo que existe debate doctrinal es sobre si debe habilitar en condiciones de que tenga que ser declarada por la jurisdicción la existencia subjetiva del derecho o interés que se pretende, lo que vendrá dado por el ordenamiento material (asunto de fondo), o en condiciones de que tengan que ser examinadas por el órgano jurisdiccional en cuanto al fondo (naturaleza estrictamente procesal). Los partidarios de que se repute cuestión material aseveran que lo contrario es dejar superflua la teoría de la legitimación, y los partidarios de que se repute cuestión procesal predican que lo contrario sólo valdría para la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, no para la legitimación por sustitución o extraordinaria, y sería contradictorio con hacer viable un control previo a la sentencia.

No hay debate judicial, y a los efectos prácticos, la jurisprudencia moderna, desde por lo menos la anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite la línea del presupuesto puramente procesal, razona la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuracióna liminecomo un condicionante procesal negativo: '...la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)'.

El Tribunal Supremo ha explicado en repetidas ocasiones que la legitimación ad causames la condición o cualidad del sujeto que lo vincula con la relación material objeto del pleito de modo tal que determina su aptitud para poder actuar en el mismo como parte, circunstancias por las que la cuestión se caracteriza como una cuestión relacionada con el fondo del asunto, y por ello puede y debe ser apreciada de oficio aunque no esté plantada por las partes ( SSTS 1366/2007, de 28 de diciembre; 659/2014, de 19 de febrero; 176/2018, de 3 de abril; 82/2020, de 5 de febrero; o 561/20, de 27 de octubre), dado que el tribunal no está haciendo otra cosa sino entrar a conocer y valorar el fondo del asunto, mediante el análisis del primer presupuesto del mismo, como es el interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva, interés legítimo entendido como la efectiva adecuación y relación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto litigioso.

En definitiva, en la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, como es el caso de una acción de enriquecimiento injusto, la falta de legitimación se conecta directamente con la falta de acción (y, en este caso concreto, por falta de título de reintegro de lo retenido sin causa), constituyendo por ello una cuestión preliminar inseparable de los presupuestos de fondo que deben concurrir para la prosperabilidad de la pretensión. Lo que se cuestiona es la titularidad del derecho que la parte dice ostentar con respecto a la relación jurídica controvertida. Por ello esta cuestión debe ser objeto de análisis en todo caso, también de oficio, dado que determinar si el derecho y correlativa obligación vinculan o no a las partes es consustancial al fondo material del asunto planteado, y carece de relevancia que no se alegara la excepción de falta de legitimación activa en la contestación de la demanda.

Otra cosa es que el Tribunal no entiende que la juzgadora a quoniegue legitimación activa a quienes entregaron el dinero como arras confirmatorias de una compraventa inmueble, por cuanto solo pudiera tenerla la sociedad vendedora insolvente, puesto que la cualidad habilitante de quien pretende debe establecerse por relación a la pretensión ejercitada, y no por relación a la que se estime procedente, ya sea por la otra parte, ya sea por el propio órgano judicial.

Si efectivamente, Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos S.A. fuera acreedora de la cantidad ingresada en cuenta de titularidad de los hermanos Arturo Aurelio, y pudiera demandar a éstos, objeto que no se estudia en el presente proceso, no es algo que excluya que quienes entregaron el dinero ostenten legitimación activa para demandar a quien afirmen que lo retuvo sin causa. Los demandantes son dueños de su pretensión, y como relatan los hechos, tienen el derecho a demandar a quienes identifican como destinatarios de un dinero que les fue entregado, sin un título o causa (el título, resuelto, era de la S.A.). Lo expuesto, se demuestre así o no, y deba o no vencer, por ello, la pretensión.

CUARTO. - Ausencia de litisconsorcio pasivo necesario

La sentencia de primera instancia mantiene que también merecía ser desestimada la demanda por no haber sido llamados todos los titulares de la cuenta bancaria al tiempo de hacer el ingreso de los 104.000 euros reclamados, con lo que debía acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto que Arturo (ya fallecido, y por lo tanto, su herencia) y Marcos no han sido demandados.

No consta alegada la excepción en la demanda, y la pretensión es del pago solidario por los dos demandados, Arturo y Aurelio, debiéndose colegir que la solidaridad jugaría también respecto de los otros titulares del saldo de la cuenta en Caixabank, resultando en este caso unánime la consideración del litisconsorcio pasivo necesario como un presupuesto procesal subjetivo del proceso, para la correcta constitución de la relación jurídico procesal, con lo que no debe objetarse su examen de oficio, incluso fuera de la audiencia previa (aunque, en el caso, la sentencia no desestima la demanda por esta razón, esto es, por un déficit de legitimación pasiva -plural- sino por el déficit de legitimación activa, con lo que no se aplican las soluciones que, en evitación de absoluciones en la instancia, tiene prevenidas la norma procesal). Y es de sobra sabido que la solidaridad no invalida la relación jurídico procesal por la falta de demanda de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006, RJ 2006, 2200 y 3494; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007, RJ 2007, 2552 y 8846, y de 17 de septiembre de 2008, RJ 2008, 5517).

No hay litisconsorcio pasivo necesario en el caso, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de audiencia y evitar la indefensión -en el sentido de privación efectiva o material de medios de defensa con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 CE, de quien ha permanecido ajeno al proceso, por causa no imputable ( STS de 14 de diciembre de 2007, RJ 2008, 330). Con la exigencia de que se dirija la demanda contra otras personas se trata de garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva litigiosa, bien por disposición legal, bien por no ser escindible la relación jurídica material objeto del proceso ( SSTS de 19 de octubre y 15 de noviembre de 2007, RJ 2007, 8257 y 8846).

La responsabilidad quasi ex contractu, por la cotitularidad de un saldo bancario incrementado por una entrega pecuniaria sin causa, que deriva de la titularidad indistinta del crédito de cuatro personas frente a una Caja de Ahorros, legitima a quien se tiene por empobrecido injustamente para dirigir la acción contra quien estime oportuno, de entre los que acusa de haberse enriquecido de modo correlativo a través de una cuenta compartida, sin cuotas, pudiendo demandar a todos, a algunos o a uno solo, sin que ello permita estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin perjuicio de las acciones que permanezcan subsistentes entre los comuneros de la deuda de reintegro, como si fueran deudores solidarios.

Es sabido que la pura apertura de una cuenta corriente - depósito irregular bancario- en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( STS de 15 de febrero de 2013, RJ 2013, 2014). El dinero depositado en la cuenta conjunta no pasa a ser propiedad de uno de los titulares, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante (cliente del banco), dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe (banco), no modificándose la situación legal de aquél (depositante), en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar, sin que implique un condominio, y cabiendo decretar la exclusión y ajenidad de quien sólo figura como titular bancario y no demuestra tener participación personal y directa en la propiedad del dinero depositado.

Cuando no se puede probar la exclusiva propiedad de las cantidades depositadas o la proporción que les corresponda del saldo existente en la cuenta, deberá aplicarse la presunción iuris tantumde propiedad por partes iguales que se desprende de los arts. 393 y 1.138 CCiv. Mientras tanto, que es la posición de los actores, cualquiera de los titulares, en las relacione externas, lo mismo que las de derecho respecto del banco, habrá de soportar la obligación respecto de los terceros (como lo actores), de forma análoga a la responsabilidad in solidum.

QUINTO. - Preclusión procesal en acción sin identidad subjetiva ni causal

La sentencia apelada rechaza la excepción de preclusión de art. 400 LEC, razonando que los hechos de la presente demanda eran conocidos cuando reclamó la misma cantidad a Marcos, pero falta la identidad subjetiva, ya que a la herencia de aquél se demandó condenó por responsabilidad de administrador societario por deudas sociales, mientras que la acción de enriquecimiento injusto, obviamente con diferente causa de pedir, se dirige frente a personas distintas, Arturo y Aurelio.

El escrito de oposición alega extensamente acerca de la preclusión procesal y la cosa juzgada, enfrentándose a la decisión de la sentencia, y no puede acogerse alegación contradictora sin que se haya impugnado la sentencia, limitándose el escrito de oposición a pedir la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

La STS -Pleno- 532/2013, de 19 de septiembre (RJ 2013, 7604), aunque referida a la excepción de prescripción, perfectamente utilizable con otra que vede entrar al fondo del asunto y no sea apreciable de oficio, distingue dos supuestos, con soluciones distintas: (a) en primera instancia el juez no se pronuncia sobre la excepción de que se trate, porque desestima la demanda por causas distintas y no entiende necesario pronunciarse sobre ella; o (b) el juez desestima la demanda por otras razones, pero se pronuncia también expresamente, en sentido desestimatorio, sobre la excepción alegada. En el segundo caso, pronunciamiento desestimatorio expreso sobre la excepción en primera instancia, que es el de nuestra sentencia apelada, si el actor que vio desestimada la demanda recurre en apelación, la Sala I TS considera necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción planteada al contestar la demanda. Si el demandado no recurre (o impugna la sentencia), el pronunciamiento desestimatorio sobre la excepción de que se trate en primera instancia debe considerarse consentido, y no puede ser revocado por la sentencia de apelación. Así pues, si este tribunal estimara el recurso interpuesto por el demandante originario, no puede examinar la cuestión planteada con la excepción de preclusión procesal.

No es suficiente, pues, que la parte demandada haya formulado en la oposición al recurso de apelación alegaciones sobre la excepción de preclusión procesal para trasladar el examen de esa cuestión al tribunal de apelación, sino que debiera haber apelado la sentencia o haberla impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte, puesto que, caso contrario, se lesionaría a la parte favorecida por el pronunciamiento el derecho de defensa con garantías de contradicción, el derecho a replicar, dentro de la efectiva tutela judicial, o glosando la citada STS 532/2013, se le privaría de 'la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la excepción que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios'. El recurso o impugnación del demandado sería eventual o preventivo, para el caso de que el tribunal repute fundado el recurso de apelación del demandante, porque en este supuesto podría verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia ( STS 108/2007, de 13 de febrero, RJ 2007, 1483).

Al faltar en este caso el recurso o impugnación de los Sres. Arturo Aurelio, no puede entrarse a examinar la infracción aducida del art. 400 LEC.

De todas las maneras, diremos que la preclusión de alegaciones respecto de las vertidas en un primer proceso, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material de art. 222 LEC, en sentido negativo, respecto de las pretensiones interesadas en un segundo proceso, que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo. Pero en la cosa juzgada negativa tienen que concurrir las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, apreciable de oficio, mientras que el art. 400.2 LEC funda una excepción del interesado para que no se vuelva a reclamar lo ya reclamado, o que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente ( SSTS 417/2018, de 3 de julio, RJ 2018, 3289; y 628/2018, de 13 de noviembre, RJ 2018, 5219). En nuestro asunto se pleiteó contra la herencia de Arturo, por responsabilidad de administrador social, mientras que, en este proceso, se pleitea por enriquecimiento injusto frente a otros dos hermanos, Arturo y Aurelio. Y si se dudara sobre que la identidad subjetiva pueda derivarse de la responsabilidad 'indistinta' de los hermanos, la STS 423/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2967), tiene sentado que 'Conforme a lo que declaramos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero , la variación del título o causa de pedir no debería impedir que operara el efecto de la preclusión de alegaciones del art. 400.2 LEC , y que como consecuencia de ello, en virtud de lo previsto en el art. 222 LEC , procediera apreciar la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo, si no fuera porque cuando se interpuso la demanda del primer pleito existía un impedimento legal para acumular las acciones ejercitadas en el segundo pleito', y precisamente así se considera impedido legalmente haber acumulado a la acción de responsabilidad social del administrador de una mercantil, la acción de enriquecimiento injusto contra la misma persona y otras, sus hermanos, en tanto que la primera era competencia objetiva del juzgado de lo Mercantil ( art. 86 ter 2.1º LOPJ), mientras que la segunda del juzgado de primera instancia generalista, resultando no acumulables ( art. 73.1.1º LEC).

SEXTO. - La transmisión patrimonial como base de la acción de retención sin causa

Una vez que se ha motivado que no existen óbices procesales para conocer del fondo de la pretensión por retención indebida de ley 508 FN, para quienes entregaron el dinero frente a quienes se sostiene que lo retienen y no devuelven, esto es, que la/os Sra/es Andrés y Penélope están legitimados activamente para la reclamación, y la sentencia puede entrar a resolver, a pesar de la precedencia de proceso previo en que, a la herencia de otro de los hermanos Arturo Aurelio, se lanzó con éxito la solicitud de pago de la misma suma, cumple analizar si la hay obligación de reintegro.

El tercer párrafo de ley 508 FN, en su redacción de 1973, aplicable por motivos temporales, aunque no haya modificación en este preciso supuesto por la Ley foral 21/2019, estipula: Se entiende que se retiene sin causa cuando se recibió una cosa para realizar una contraprestación que no se ha cumplido o en cobro de una obligación indebida con error por parte del que pago y del que cobró, o cuando se recibió una cosa por causa inicialmente válida, pero que posteriormente ha dejado de justificar la retención de lo adquirido. En estos casos, el adquirente está obligado a restituir su enriquecimiento

Como sabemos, la defensa de los demandantes sostiene que la cantidad entregada en cuenta de titularidad indistinta de los cuatro hermanos socios de Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos S.A. no se prueba que se destinara a pagos de acreedores sociales, refugiados en dicha cuenta para eludir compensaciones de la Caja de Ahorros y viabilizar la ejecución de las obras, en una situación de iliquidez previa a la insolvencia. Pero el recurso de apelación afirma que, a pesar de que el dinero hubiera sido destinado total o parcialmente a cancelar obligaciones de la Sociedad, ello no justificaría la desestimación de la demanda.

Todo lo adverso argumentamos, puesto que se prueba suficientemente, según se ha recogido en el fundamento de derecho segundo, el pago de proveedores desde la cantidad aportada, pero la desestimación de la demanda procedería, de manera inexcusable, a falta de prueba cabal de que los demandados, Arturo y Aurelio, recibieron algo de dicha cantidad, lo hicieron propio, y entonces, no lo reintegran.

El razonamiento de fondo de los apelantes considera que, respecto de la suma de 104.000 euros, ingresada por el Sr. Andrés, demandante, siguiendo instrucciones del fallecido Arturo, debe entrar en juego la presunción de cotitularidad del saldo de la cuenta bancaria indistinta, y la resolución judicial firme del título por el cual se ingresó tal suma, la compraventa inmueble, genera el derecho de quien hizo la entrega, una vez ordenada la restitución, a exigirla a esos cotitulares.

Sin embargo, el enriquecimiento injusto o sin causa impone conforme a la ley 508 FN que el que adquiere o retiene sin causa un lucro recibido de otra persona quede obligado a restituir, con lo que se trata de evitar todo supuesto de desplazamiento patrimonial sin causa.

Para su admisión es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Un enriquecimiento por parte del demandado, que puede consistir en un aumento de patrimonio, o simplemente evitar una disminución patrimonial;

b) Un correlativo empobrecimiento por parte del actor;

c) Una relación causal entre ambas circunstancias;

d) Una falta de causa que justifique el enriquecimiento; y

e) La subsidiariedad, esto es, la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos contemplados en los arts. 455, 487, 1.573 CCiv ( STS de 12 de julio de 2000, RJ 2000, 6686).

Los hechos que arropan cada uno de los citados elementos son constitutivos de la pretensión, por lo que la carga de la prueba es de quien demanda ( art. 217.2 LEC), sin la más mínima vacilación. Por consiguiente, el hecho que soporta la resistencia de los demandados, sobre que la cantidad se destinó al pago de las deudas sociales, en los términos que se ha explicado, no es hecho del que ordinariamente se desprende la pretensión, sino un hecho que impide o enerva la eficacia jurídica de éste. De tal manera, la regla de juicio, actore non probante reus est absolvitur, significa que, incluso si no se probara el destino de los 104.000 euros de 2012, no probándose tampoco, así, que tal destino fue el patrimonio de los demandados, esa duda fáctica perjudica el éxito de la demanda.

Porque si es dudoso que Arturo y Aurelio experimentaran un enriquecimiento, con el dinero anticipado del precio de la compraventa por los actores, ya fuera porque aumentara su disponible o se redujeran sus acreedores personales, decaen sin remedio los presupuestos de la acción: los actores se empobrecieron objetivamente pero no con causa adecuada o correlación con ese enriquecimiento no acreditado, de tal modo que no puede valorarse una causa para retener, ni la subsidiariedad de un deber de reintegro. Si no hay una disminución del patrimonio de la/os Sra/es Andrés y Penélope que esté vinculada a un enriquecimiento sin causa de Arturo y Aurelio, no hay traslación patrimonial probada, ni por lo tanto, posibilidad de justificación o ausencia de la misma.

Claro es que, como se ha desenvuelto en la motivación fáctica, tanto se halla probado el cobro de la S.A., como el pago por la S.A. a ciertos acreedores sociales, lo cual a fortiorimovería a rechazar la demanda. Debe tenerse en cuenta que el ingreso en la cuenta de Caixabank resulta instrumental de una entrega a la S.A., como pago anticipado de una compraventa, por las razones reseñadas, que pertenecen a una eventualidad muy tradicional en las situaciones preconcursales, para el pago camuflado de deudas sociales. De suyo, un sector del campo del instituto de la reintegración de la masa consiste en la ineficacia de los pagos desordenados y apresurados a los acreedores por el concursado, en el intento de conservar la actividad empresarial ante un desbalance. La presunción de cotitularidad de disposición se destruye por ello, y por cuanto fueron órdenes del administrador social las que dieron lugar al ingreso en la cuenta de los hermanos, el subsiguiente pago a ciertos proveedores, y la contabilización espuria en los libros de la sociedad. Los socios codemandados nunca dispusieron, no confundieron la entrega con su patrimonio, y no se enriquecieron.

La condena firme preexistente de la herencia del dicho administrador social, Marcos, precisamente supone aseverar que asume la responsabilidad por una deuda social, que nunca fue una deuda de los socios -los cuatro hermanos-, por mucho que el vehículo -ilícito culpable- consistiera en una cuenta diferente a la operada por la mercantil, con el fin de burlar selectivamente ciertos acreedores, a juicio de quien gestionaba la mercantil presinsolvente, y que no era ninguno de los demandados, innecesarios para que continuara la ejecución de sus obras. Los actores vieron defraudadas sus expectativas por la sociedad vendedora y su administrador social, pero los socios, no gestores, no se lucraron a título personal.

Por consiguiente, cumple corroborar la solución absolutoria de la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación, aunque no por los motivos ensayados por la juzgadora a quo, sino por la desestimación material de la demanda, incapaz de sobrellevar la carga de probar aquello esencial para la pretensión ejercida.

SÉPTIMO. - Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación impone el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por Andrés y Penélope, representados por la Procuradora de los Tribunales ANDREA LEACHE LÓPEZ, siendo partes apeladas, Arturo y Aurelio, representados por la Procuradora de los Tribunales ANA GURBINDO GORTARI, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lizarra/Estella de 30 de septiembre de 2019, la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.