Sentencia Civil Nº 213/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 179/2005 de 13 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA.- CIVIL

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 213 / 2005

Recurso nº 179/05

Autos nº 393/03

Juzgado de Primera Instancia Número Uno de la Gomera

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos

Don Modesto Blanco Fernández del Viso

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de junio de dos mil cinco

Antecedentes

por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario - retracto por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM UNO DE LA GOMERA, seguidos a instancia de DOÑA Lidia, representada por el Procurador DOÑA EUGENIA GARCIA GUIERRERO, y dirigido por el Abogado DOÑA LUZ NIDIA PADILLA, como demandado DON Carlos Alberto, representado por el Procurador DOÑA CRISTINA ARTEGA ACOSTA, y dirigida por el Abogado DOÑA RAQUEL RAMALLO FARIÑA, ha pronunciado EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente resolución siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, se dictó sentencia el día dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, por la SRA. JUEZ DOÑA ANA FERNÁNDEZ ARRANZ , con los siguientes pronunciamientos a efectos del recurso, "FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Valentín Padilla Cámara , en nombre y representación de Doña Lidia , debo absolver a Don Carlos Alberto de la pretensión de retracto formulada en la misma. Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

(...)

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandante se formuló recurso de apelación, evacuándose el correspondiente traslado por la otra parte, oponiéndose, remitié ndose seguidamente lo actuado a esta Sección

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites en segunda instancia, señalado día y hora para la votación y fallo , tuvo lugar el día siete de junio de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se solicita la revocación de la sentencia en base a lo ya alegado y, sustancialmente, que se ha producido un error material al considerar que se pudo interponer la demanda el dia 2 de noviembre de 2003, cuando ese día era domingo y por tanto materialmente imposible presentar la demanda al estar la oficina judicial cerrada, por lo que "se presentó el día hábil siguiente al del vencimiento y por tanto dentro de plazo". Y que, además , de ese incontrovertible alegato de término hábil en el que se presentó la demanda, y, mayor abundamiento del derecho que le asiste para retraer la finca la finca que ha venido poseyendo junto a sus hermanas transmitentes es su condición de coherederas, y con ello de aplicación el artículo 1.067 del C.Civil, conforme lo alegado en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia en lo que no contradigan a los que siguen.

TERCERO.- Como primera cuestión relativa a retracto de comuneros o retracto de coherederos , aunque en el recurso se formula en segundo lugar, atendiendo a que es de relevancia absoluta para determinar el plazo a aplicar para el ejercicio de la pretensión , que es distinto dependiendo de la modalidad de retracto, así en el de comuneros es de nueve dias , en tanto que en el de coherederos es de un mes, debe de significarse que lo que se ejercita en la demanda es el retracto de comuneros , por lo que la invocación posterior en el juicio de lo relativo a retracto de coherederos dada su extemporaneidad no puede ser aceptada, como adecuadamente señala la sentencia de primera instancia; sin olvidar, además, que el retracto de coherederos del artículo 1.067 del Código Civil, va referido con carácter exclusivo a venta a extraño por el coheredero de su "derecho hereditario antes de la partición", es decir derecho hereditario en abstracto , lo que excluye la venta de bienes concretos de la herencia o parte de determinados bienes ; en este sentido es clara , entre otras, la sentencia de la Sala 1ª ; del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997 al referir "no podrí ;a intentarse el retracto pretendido (coherederos) ya que no podría transmutarse esa venta que tenía por objeto bienes concretos y determinados en una venta del derecho hereditario de la vendedora".

CUARTO.- Consiguientemente a lo anterior, la cuestión enjuiciada se concreta en el retracto de comuneros, retracto legal respecto de los que dispone el artículo 1.524 del Código Civil que no podrá ejercitarse el derecho "sino dentro de los nueve días" como plazo general de ejercicio para los retractos legales, siendo en tal sentido interpretativo especialmente vinculante la doctrina constitucional, conforme al artículo 5 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial que establece que: "...los jueces y tribunales... interpretarán y aplicaran la leyes según los preceptos y principios constitucionales , conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". En tal sentido es de la especial relevancia la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1994 al resolver la " ; Cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid respecto del art. 1524, pá rrafo primero, del Código Civil que fija el plazo para el ejercicio del retracto legal", y concluir que : " El establecimiento de ese plazo viene determinado porque la ley otorga, en caso de que se enajene la propiedad, preferencia al copropietario, pero exige que esta preferencia se ejerza en un período determinado, transcurrido el cual decae. Resulta, pues, que el derecho de retracto regulado en los arts. 1521 y ss. CC es un derecho de carácter sustantivo. Y el plazo que para el ejercicio de ese derecho se prevé en el art. 1524 CC es tambié n, como acertadamente ponen de relieve tanto el Fiscal General del Estado como el Abogado del Estado, un plazo sustantivo, no procesal: es, en efecto, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relació n con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada" . Y, que, también hay reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , en igual sentido interpretativo , así : (STS. 28/4/1992) "ha de estarse a lo dispuesto en dicho artículo 1.524.1, conforme al cual " ;no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta". De lo que resulta que el plazo de los nueve días es un plazo sustantivo y no procesal, lo que hace aplicable el artículo 5 del Codigo Civil , del que resulta que

en los plazos por días a contar de uno determinado , éste queda excluido del cómputo que comenzará al día siguiente , y que del cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles. Lo que conlleva que si el último día del cómputo es inhábil no hay prorroga del plazo y se da por cumplido el término ; es decir, no es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil que para el caso de conclusión del plazo en domingo u otro día inhábil dispone que se entiende prorrogado hasta el siguiente hábil (art. 133. LEC ; en tal sentido es clara la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de fecha 14 de noviembre 1962, al entender que tal prórroga al dia siguiente hábil va referida " sólo a los términos judiciales , y para poder así ser estimado se requiere que tenga su origen o punto de partida en una actuación de igual clase , como es una notificación, una citación o un emplazamiento" (citando, la misma, sentencias del TS de 12/5/1952, 11/2/ 1959 y 1/7/1959, en apoyo de tal doctrina). De lo anterior resulta que la brevedad del plazo de los nueve días y su calificación como no de naturaleza procesal, tiene apoyo en la jurisprudencia constitucional, que viene a confirmar anterior doctrina del Tribunal Supremo, de la que resulta, con rotundidad la inexistencia de prórroga en el plazo si el último día es inhábil.

QUINTO.- La cuestión que se plantea en el recurso fundada en que no se pudo interponer la demanda el dia 2 de noviembre de 2003, porque ese día era domingo y por tanto materialmente imposible presentar la demanda al estar la oficina judicial cerrada, y que "se presentó el día hábil siguiente al del vencimiento y por tanto dentro de plazo"; debe de significarse, en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la imposibilidad de presentación de la demanda en la fecha en se ha hecho por haber caducado el plazo para el ejercicio del retracto. Por lo que , atendiendo a que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal , en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos , en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables (STS. 1ª. 4/11/96), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC, que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque el auto o sentencia". Por lo que, atendiendo a lo especialmente invocado en el recurso referido al cómputo del plazo en su día final, y que la sentencia citada del Tribunal Constitucional de 30 octubre 2000, si bien referida a un retracto no es de aplicación al caso, por cuanto la estimación del recurso de amparo lo es en base a la falta de motivación de la sentencia recurrida, a la vista de la anterior normativa e interpretación jurisprudencial -como se ha dicho-, y, así , aceptándose la fecha del día 22 de octubre como día del conocimiento de la venta , y la del 23 de octubre como dia inicial del cómputo para el ejercicio del retracto, los nueve dí as se cumplían el día 31 de octubre, lo que conlleva la imposibilidad de la posterior formulación de la demandada en aplicación la caducidad que resulta; consiguientemente, al no ser de aplicación el artículo 133 ni tampoco el artículo 135 de la LEC , al estar referidos exclusivamente a plazos procesales, es claro que procede la

desestimación de la demanda como se ha resuelto en la primera instancia, si bien con la matización en la fundamentación , que evidentemente no incide en el fallo desestimatorio, de no aplicación del artículo 135 LEC, norma de derecho necesario que debe de ser valorada por el tribunal su inaplicación, y que, además, expresamente se interesa en la oposición al recurso. Todo ello lleva a la desestimación del recurso apelación y confirmación del fallo de la sentencia.

SEXTO.- La desestimación del recurso lleva a la imposición de las costas de la alzada ala parte apelante.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lidia, representada por el Procurador DOÑA EUGENIA GARCIA GUIERRERO, y dirigido por el Abogado DOÑA LUZ NIDIA PADILLA .

2º.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3º.- Imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.