Sentencia Civil Nº 213/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 21/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 21/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 306/2005

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 213/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, dieciseis de mayo de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 21/2008, en el que ha sido parte apelante DÑA. María Angeles ,

representada esta por la Procuradora DÑA. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO SEGURA

ALVAREZ; y como parte apelada LEHNER, S.L, representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y

dirigida por la Letrada DÑA. SUSANA RAMÍREZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Figueres, en los autos nº 306/2005 , seguidos a instancias de LEHNER, S.L, representado por la Procuradora DÑA. Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR y bajo la dirección de la Letrada DÑA. SUSANA RAMIREZ GONZALEZ, contra DÑA. María Angeles, representado por la Procuradora DÑA. Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ, bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO SEGURA ALVAREZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Martinez, en nombre y representación de LEHNER S.L. contra Dª María Angeles representada por la Procuradora de los Tribunales Dº Maria Angeles Martín condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales desde la echa de la interpelación judicial. las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada." Y se dictó Auto aclaratorio en fecha 7-11-07 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " Se aclara la sentencia 136/07 de fecha 2 de octubre de 2007 , y concretamente el párrafo tercero de sus fundamentos de derecho, suprimiendo de dicho párrafo toda la referencia a la palabra "reconvencional".".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2-10-07 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. María Angeles contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Figueres de 2 de octubre del 2.007, en la que se estimó la demanda interpuesta por la entidad LEHNER, S.L. contra dicha parte recurrente, y en la que se reclamaba la cantidad de 10.000,01 euros, correspondiente a parte del precio que le falta por percibir por la mediación en la venta que la demandada le encargó respecto de la vivienda sita en Empuriabrava, c/ DIRECCION000, nº NUM000.

SEGUNDO.- La demandada opuso la excepción de pago frente a dicha reclamación y como documento justificativo de ello aportaba un recibo firmado por la actora. La actora negó haber firmado tal documento lo que motivó que por la parte demanda se presentara un dictamen pericial caligráfico, emitiendo la perito un informe en el que dictaminaba que la firma había sido realizada por la Sra. Edurne, administradora de la demandante. Como diligencia final se emitió otro dictamen pericial en el que también se dictaminó que la firma de dicho recibo era de la misma persona. A pesar de ello la sentencia estima la demanda por considerar que dicho recibo no justifica debidamente el pago de la cantidad reclamada.

Conforme establece el artículo 217 de la L.E.C . corresponde acreditar el pago a la parte que lo alega, esto es, al demandado. El pago puede realizarse mediante varios mecanismos, muchos de ellos permiten dejar rastro documental de su realización (cheques, pagarés, transferencias bancarias, etc.) pero existen otros, como el pago en metálico, que no dejan rastro documental de su entrega y la única forma de acreditar el pago es que el acreedor entregue recibo de la recepción del numerario que consta en el mismo. Por lo tanto, prima facie, aportado un recibo de pago librado por el acreedor, debe considerarse como acreditado el pago, no debiendo exigirse ninguna otra prueba más, sin perjuicio que el acreedor demuestre que no existió el pago o que se libró un recibo erróneamente.

Dicho lo anterior, y frente a los argumentos de la recurrente en absoluto la sentencia incurre en incongruencia extra petita, pues si la actora negaba la firma estampada en tal recibo, es claro que estaba negando el pago, pues tal documento sin su firma ninguna eficacia tendría a efectos de demostrar el pago. Acreditado que la firma era suya, seguía vigente la alegación de la falta de pago que la actora realizaba, pues su pretensión no dejaba de ser la reclamación de parte del precio pactado. Tampoco se aprecia la violación del artículo 217 de la L.E.C . en los términos en que se argumenta, pues tal precepto también es de aplicación al demandado cuando alega un hecho extintivo de la obligación. Ni tampoco se acepta la violación del artículo 218 de la L.E.C ., igualmente, en los términos que se alega, pues la sentencia es clara cuando considera que no queda acreditado el pago.

Dicho lo anterior, en realidad nos encontramos pura y simplemente ante un problema de valoración de la prueba sobre la existencia o no del pago. Como hemos dicho, al deudor le basta con aportar el recibo del pago librado por el acreedor, por lo que, si éste insiste en que no existió tal pago debe demostrarlo. La sentencia hace referencia a una serie de elementos para afirmar que no se acredita el pago. Al respecto debe decirse que el contenido del documento es claro cuando establece que "confirmo el recibo de pago a cuenta 10.000 euro de objecto DIRECCION000 NUM000 178 487 Empuriabrava"; ciertamente podía haberse redactado mejor, pero en el mismo se está declarando recibir a cuenta la cantidad de 10.000 euros. Si que es cierta la contradicción de dicho documento con el documento nº 4 de la demanda y de la misma fecha en el que se establece la obligación de pago del resto de la comisión en la fecha de la elevación a público de contrato privado. Pero dicha contradicción perjudica y beneficia a ambas partes, pues no se explica que si la voluntad de las partes era que se pagaran la comisión en la firma de la escritura, porque la actora firmó un recibo de pago y además autodisumulando su firma, como veremos.

Sigue diciendo la sentencia que no resulta lógico que si se había producido el pago, no se contestara a los burofax enviados antes del otorgamiento de la escritura pública, y ello es verdad, pero tampoco se estima lógico la reclamación extrajudicial antes de dicho otorgamiento, pues si se había firmado un documento en el que se especificaba cuando debe pagarse la comisión y no transcurre mucho tiempo, no tiene sentido recordarlo. Visto el contenido del burofax parece como si la actora tuviera las sospechas de que no le sería pagada la comisión, pero no explica en que se basaban tales sospechas, salvo que estuviera preparando sus argumentos para una futura reclamación judicial. En definitiva, no es normal que si la relación de mediación se basa en la confianza y se pacta que el día de la escritura se cobrara la comisión, se requiera días antes para que se pague la misma tal día.

Sigue diciendo la sentencia que las testificales practicadas en juicio corroboran la versión de la actora, haciendo referencia a lo manifestado por la Sra. Amparo que la demandada le propuso testificar en falso a cambio de dinero. Al respecto, debe decirse que, oída esta última declaración, no hay base suficiente para afirmar su veracidad, pues también afirmó que la demandada le dijo que había preparado o falsificado unos recibos para justificar el pago, resultando que el recibo supuestamente falso resultó que fue firmado por la actora. Lo mismo debe decirse respecto de la declaración del resto de los testigos, vinculados con la actora. Aunque si debe resaltarse que quedó claro que la firma del recibo de pago era de la administradora de la actora y que cuando el perito judicial lo confirmó, argumentó que era una supuesta copia que la firmó por desorientación, inseguridad y hasta enfado de lo embarazoso de la situación, razonamiento sorprendente en una profesional de la intermediación inmobiliaria y que en todo momento afirmó que siempre cumplía con las obligaciones fiscales y que nunca cobraba ninguna cantidad en negro. Así, por lo tanto que frente a una persona extranjera, que, aunque se defienda hablando y entendiendo el español, tuvo que ser asistida por un interprete en el juicio y sin la experiencia de la actora en asunto inmobiliarios, ésta estuviera desorientada, insegura y enfadada en absoluto resulta creíble.

Por otro lado, argumentaba la parte demandante que lo habitual es que el pago de la comisión se efectúe al firmar la escritura pública y, efectivamente, así suele ser. Ahora bien ello no tiene porque ocurrir siempre. Debe resaltarse que según admiten ambas partes la comisión a percibir era del 5%, alegando la demandante en el acto del juicio que como se rebajó el precio de la venta también se rebajó el importe de la comisión, pero seguía siendo del 5%. Sin embargo, si ello fue así el importe final pactado no coincide con el 5% de la comisión, pues esta debería ser de 17.000 euros. La demandada alegó que se fijó el importe de 15.000 euros a cambio de que una parte se pagara en negro, lo cual es posible, pues si a la cantidad de 10.000 euros se le añade el I.V.A. el importe total se aproximaría al 5% de la comisión. Cierto es que ello no queda claro, pero todo es posible y si existe esta posibilidad, también lo es que el mismo día 20 de octubre se llegara a dicho acuerdo y por ello se pagaba toda la comisión el mismo día.

En definitiva, ante todas las dudas puestas de manifiesto y existiendo un recibo de pago de la cantidad de 10.000, euros, importe de la reclamación de la actora, cuya firma negada por la actora, ha sido ratificada su autenticidad por dos periciales, no cabe más que dar validez a dicho recibo de pago, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CUARTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante DÑA. María Angeles, contra la resolución de fecha 2-10-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Figueres, en los autos de Procedimiento ordinario nº 306/05 , de los que este Rollo dimana.

Revocamos la misma y debemos desestimar la demanda interpuesta por LEHNER S.L. contra DÑA. María Angeles, absolviéndola de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la actora.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.