Sentencia Civil Nº 213/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 144/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 144/09

Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Alicante

Procedimiento Juicio Ordinario nº 589/03

SENTENCIA Nº 213/09

Iltmos. Sres.

D. Francisco Javier Prieto Lozano

Dª. María Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a once de junio de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación ( Rollo de Sala nº 144/09) los autos de Juicio Ordinario nº 589/03 en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Alicante, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante que por ello ha intervenido en esta alzada en su condición de apelante, representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda y asistida del Letrado Sr. Sr. Sánchez Martinez; siendo apelada la parte demandada Consorcio de Promoción y Vivienda, S.L. representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado Sr. Herrero Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante de en los referidos autos se dictó con fecha 17-12-07 sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando como estimo parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional formuladas en la presente litis, debo condenar y condeno a la mercantil Coprovi S.L. a que abone a la también mercantil Grinco S.L. a la cantidad total de 5.044 ,14 euros; ello con los intereses prevenidos en el segundo párrafo del fundamento de derecho sexto de la presente resolución y sin que resulte procedente realizar un especial pronunciamiento en materia de costas, ni en sede de demanda principal ni tampoco en sede de demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la indicada Resolución se preparó recurso de apelación por la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la L.E.C. 1/2000, y formalizado que fue, se dio traslado del mismo a la parte demandada la cual se opuso al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 144/09 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales; señalándose para votación y fallo el día 28/05/09.

VISTOS , Siendo ponente la Iltma. Magistrada Suplente Sra. D.ª Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la demandada en reconvención e inicial demandante , Grupo Integral Constructivo, S.L., la sentencia de primera instancia en la parte que estima determinados pedimentos de los articulados en su contra en la demanda reconvencional por la mercantil demandada, Consorcio de Promoción y Vivienda, S.L., alegando , en esencia, que es errónea la imputación a dicha apelante, y en su condición de empresa constructora, de los vicios o defectos en que la reconviniente había fundado la "exceptio non rite adimpleti contractus" y en tanto en cuanto, a su juicio, no ha demostrado dicha parte, como le incumbía , que la actora haya ejecutado las obras contraviniendo el Proyecto, siendo que el tipo de defectos denunciados apunta a un error en el diseño o en la dirección de las obras, por lo que entiende no procede la estimación de la compensación planteada en la reconvención por partidas deficientemente ejecutadas y que la Sentencia valora en 6.501, 72 euros.

Junto a ello, discrepa la recurrente de la valoración que ha realizado el Juzgado " a quo" de las circunstancias alegadas por dicha parte en justificación del retraso en la ejecución de la obra, en particular, las relativas a los trabajos de excavación que demoraron el comienzo de las obras y por las que, en su opinión, no debieron computarse los 12 días que mediaron entre la fecha de la firma del contrato y el 1 de septiembre en que pudo iniciarse su ejecución; a las lluvias que , sostiene, los paralizaron por cinco días y a la aparición de pozos, cuyo relleno, insiste, retrasó los trabajos otros 5 días; alegando, además, que en el cómputo de días de penalización no deben ser incluidos ni el día de la firma del contrato, ni el de la fecha de la recepción provisional, por lo que , aceptando la estimación que en tres días merece en la Resolución apelada el tiempo de descuento por razón de las también alegadas "partidas no ejecutadas", el número total de días de retraso, en la tesis de la constructora apelante, debe calcularse en 44 días.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser íntegramente estimado y toda vez que de la valoración conjunta de las pruebas periciales y documentales practicadas, ciertamente, no puede concluirse que los defectos en que la demandada- reconviniente pretende sustentar su pretensión de compensación y minoración del importe reclamado en la inicial demanda en concepto de cantidad pendiente del precio pactado, puedan ser imputados a cumplimiento negligente o a impericia de la apelante, siendo que nos encontramos ante una reclamación de la contraprestación comprometida en virtud de un contrato de arrendamiento de obra del articulo 1.544 del Código Civil , en el que, conforme recuerda constante doctrina jurisprudencial ( entre otras S.S.T.S. de 13 de mayo de 1.985, 24 de octubre de 1.986, 13 de abril de 1.989, 12 de julio de 1.991 y 11 de marzo de 1.993, y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña y de Murcia de 16 de enero y 26 de junio de 1.996, respectivamente) el éxito de la excepción de contrato inadecuadamente cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la dificultad o facilidad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Por ello y teniendo en cuenta, además , el principio del "onus probandi" consagrado en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la carga de la prueba en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, es de considerar que correspondía a la parte reconviniente aportar cumplida acreditación del defectuoso cumplimiento del contrato por la demandante, y de su relevancia a fines de minorar la suma adeudada en concepto de precio pendiente de pago, cuyas exigencias, no puede estimarse hayan sido debidamente satisfechas por dicha parte, pues descartando, en primer lugar , y ante todo, que a través de este motivo de apelación se esté planteando ninguna cuestión nueva, como alega en su escrito de oposición , y por cuanto, amén de haber sido objeto de específica alegación al contestar a la reconvención la ejecución de las obras por la apelante con arreglo al Proyecto y a las órdenes recibidas de la dirección facultativa, como de particular atención y controversia en la fase probatoria dicha alegación defensiva, amén de especial resolución en la Sentencia apelada, ocurre que si se examina la factura aportada con la reconvención como documento 2 y los concretos trabajos a que, como acertadamente concluye el Juzgado " a quo" , deben circunscribirse las concretas deficiencias o vicios constructivos que del repertorio alegado en el escrito de reconvención, puede tenerse por probado hayan motivado gastos de reparación por obras realizadas por la constructora, se observa que junto a trabajos que, como el relativo a sellado de agujeros de pasadores en muro de contención en planta sótano, correspondían a la fase de albañilería - y como resulta, por lo demás, del propio documento, en que los mismos aparecen facturados como "horas de albañiles" , así como de la confrontación de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por los peritos de ambas partes, aludiendo a las características del material empleado para dicho sellado y a su ejecución en forma acorde al tipo de acabado elegido para el muro en cuestión, correspondiendo por ello a tareas propias de la fase posterior a la que motivó el contrato litigioso, limitado que fue a la ejecución de la estructura del edificio y, por tanto, ajenos a las obligaciones asumidas en el contrato por la mercantil actora-; aparecen otros, como los desplomes de las terrazas voladas respecto de los cuales el informe pericial aportado por la reconviniente no ofrece ningún fundamento técnico de imputabilidad del siniestro a la constructora - y sí solo una interpretación de la cláusula cuarta del contrato que , ciertamente, y como otras valoraciones jurídicas realizadas en dicho informe y en el acto de la visa por el Arquitecto que lo suscribió, exceden del contenido especializado que de dicha pericia era esperado, siendo, además, que las partidas que motivaron la reparación de dichos desplomes y las explicaciones del perito de la actora ponen de manifiesto defectos en el diseño y en la elección de la técnica constructiva que son propias de la dirección de la obra-; y como los acometidos para la reforma y ampliación de agujeros para bajantes y tubos de telecomunicaciones para los que tampoco es concebible una actuación constructiva errónea imputable a los operarios de la mercantil reconvenida y que no haya motivado las correspondientes advertencias en el libro de órdenes y la consiguiente subsanación a instancias de la dirección facultativa y antes de que por ésta se autorizara el hormigonado, que como resulta del examen de dicho libro de visitas e instrucciones, fue ordenado después de la comprobación individualizada de cada forjado; y que tampoco haya dado lugar a ninguna objeción al levantar el acta de recepción provisional de la obra, siendo así que , en fin , también es de apreciar la falta en las certificaciones unidas a los autos de anotación alguna que expresara reservas en cuanto a las examinadas partidas por parte de la dirección facultativa de la obra que era la encargada de visarlas como requisito previo al pago.

TERCERO.- En lo que hace referencia a los días de penalización computables en la liquidación de la deuda reclamada en la inicial demanda, el recurso debe ser estimado solo en parte. De un lado, las alegaciones de la recurrente y relativas a la incidencia de las lluvias en el retraso de las obras, no ponen de manifiesto error , arbitrariedad ni criterio ilógico en la apreciación que el Juzgado "a quo" ha llevado a cabo de la escasa relevancia que cabe otorgar a los certificados expedidos por el centro metereológico y aportados como única prueba de dicha contingencia, y ello de conformidad con las reglas sobre el "onus probandi" y la interpretación del mismo propugnada por la Jurisprudencia con arreglo al principio de la facilidad probatoria el que informa que son otras y más eficientes las pruebas documentales de las que pudo haberse servido la demandante a los concretos fines de demostrar la afectación del agua al ritmo de los trabajos , pudendo tenerse aquí por reproducidas las muy acertadas consideraciones que el juzgado " a quo" realiza sobre la previsibilidad de las lluvias que afectaron a los meses de otoño referidos por la actora y la ausencia de prueba sobre su carácter extraordinario en el año de vigencia del contrato.

Tampoco y en la demora imputable a la aparición sobrevenida de pozos y corredores pueden ser computados más días de retraso justificado que los apreciados por el Juzgado "a quo" al valorar la testifical del operario subcontratado por la constructora demandante, D. Juan Carlos y por cuanto en la revisión realizada en esta alzada de las explicaciones que dio el testigo en su interrogatorio sobre las actuaciones que motivó dicho hallazgo no puede dejar de considerarse que el relleno de dichos huecos a que el mismo aludía ya ha sido computado en el capítulo de las "las partidas no previstas inicialmente" que con fundamento en el documento 18 de la demanda ( en el que se facturan dichos trabajos de relleno y otros de excavación ) había sido alegado por la demandada reconvencional y examinado en la Sentencia apelada, y por el que en ésta ya han sido contabilizados otros tres días de paralización justificada en pronunciamiento que no ha sido aquí combatido.

En ambos supuestos es de advertir, además y como indicio significativo de la real incidencia de las circunstancias alegadas en los tiempos previstos para el contrato, la previsión en el documento que lo formalizó y en su cláusula decimoprimera, de la posibilidad de solicitar la suspensión y paralización temporal de las obras y por plazo de hasta dos meses y el hecho de que la constructora apelante no hiciera uso de esta facultad ni con motivo de las intensas lluvias alegadas ni cuando aparecieron los aludidos pozos.

Tratamiento distinto merece la pretensión de la apelante de que el cómputo de los 180 días previstos para la ejecución de las obras se inicie no en la fecha de la firma del contrato, sino el 1 de septiembre siguiente y ya no solo porque los trabajos a que aluden los documento 12 y 13 y conjuntamente valorados con las declaraciones del testigo antes mencionado, contradicen el hecho de que el solar ya estuviera listo desde el mes de junio , como era aducido por la reconviniente, en cuyo caso, cabe añadir, y en tanto en cuanto tampoco se ha alegado circunstancia alguna que impidiera la inmediata ejecución de las obras contratadas, no encontraba razonable explicación la previsión en el contrato de un "plazo máximo" de ejecución; sino, además, porque que habiéndose fijado, de forma expresa y en su cláusula quinta , esa fecha límite para el comienzo de los trabajos en el día 1 de septiembre , no se alcanza a comprender el debate que ha suscitado en el proceso la fecha en que había de tenerse como "dies a quo" en la contabilización del plazo de duración de las obras y por cuanto la contradicción de dicha previsión con la alusión a la fecha de la firma del contrato que se recoge a continuación en la misma cláusula quinta, había de ser resuelta, en todo caso, en sentido favorable a la clara expresión que al comienzo de la misma se hace a que " la contrata se compromete a iniciar las obras de estructura como plazo máximo el día 1 de septiembre " por ser la opción hermeneútica que mas favorece a la afectada por la penalización por demora pactada y en coherencia con la doctrina jurisprudencial reiterada que establece la interpretación restrictiva de las penas civiles (SST.S. 10.06.69, 8.02.93 y 12.12.96; SST.S.J. Navarra 9.03.93 8.03.00 ) por tratarse en definitiva la cláusula penal pactada de una sanción, que excepciona el régimen general de las obligaciones SSTS 12.12.96, 29.11.97, 28.12.98 .

Como consecuencia del anterior razonamiento y haciendo cómputo de los días pactados con arreglo a la norma general del artículo 5 del Código Civil, por la que debe excluirse del cómputo de los 180 días pactados , el día inicial ( 1 de septiembre de 2005 ) pero no el día de "entrega" de las obras y toda vez que, primero, el acta de dicha entrega y recepción es de fecha del 26 de abril siguiente, segundo, dicho año 2000 fue bisiesto y tercero , de los 58 días de retraso deben ser descontados los 5 días en que se ha estimado justificada la demora ( 2 por hallazgo de pozos y 3 por partidas no previstas), los días de retraso a los que debe aplicarse la cláusula de penalización son finalmente 53 , de los que, conforme a lo acordado, los 30 primeros se indemnizarán a razón de 120, 20 euros y los 23 restantes a razón de 480, 81 euros, lo que , en principio, cifra la pena en 14.664, 63 euros, y a la que, a continuación, debe aplicarse el descuento del importe que en tal concepto indemnizatorio ya fue en su día satisfecho a la demandada reconviniente y que la Sentencia de primera instancia , con fundamento en el documento 23 no impugnado de contrario, tiene por acreditado , en pronunciamiento que ha sido también consentido en esta alzada por la apelada, en 12.260, 65 euros , lo que reduce la indemnización por retraso a la suma de 2.403, 98 euro.

CUARTO.- Con arreglo a lo razonado en los precedentes fundamentos jurídicos, la inicial demanda promovida por la mercantil recurrente y en reclamación de 20. 200, 37 euros, debe ser estimada en la cantidad de 17.796, 39 euros, la que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); confirmándose el pronunciamiento sobre costas de la Resolución apelada y sin hacer expresa condena en cuanto a las devengadas en esta alzada y dada la estimación pericial del recurso ( artículo 398.2 de la citada Ley ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la grupo Integral Constructivo, S.L. contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2007, dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante en los autos de juicio ordinario número 589 / 03, debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución, para elevar a 17.796 , 39 euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia apelada, la suma a abonar por la demandada Consorcio de Promoción y Vivienda, S.L. a la citada recurrente, confirmando el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia y sin efectuar expresa condena con relación a las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.