Sentencia Civil Nº 213/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 817/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODECIMA

ROLLO Nº 817/2008 - B

JUICIO CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 750/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 213/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 750/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de D. Marcos , representado por la procuradora Dª Mireia Larriba Castel y dirigido por la letrada Dª Rosa Mª Sanchez Guerrero, contra Dª Frida representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y defendida por la Letrada Dª Montserrat Ayuso Sanchis; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Junio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Marcos y Dña. Frida , acordando la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO.- El ejercicio de la guarda y custodia de las dos menores se atribuye a la madre Sra. Frida siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- En defecto de acuerdo entre los progenitores y para el desarrollo de la relación paterno filial se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. En caso de puentes escolares unidos a fin de semana se disfrutarán por aquel progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada en el colegio el día de vuelta del puente.

Los festivos inter semanales se disfrutarán por mitad y de forma alterna desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio el día que corresponda iniciando la alternancia el padre.

Asimismo el padre estará con las hijas todas las tardes de los martes con recogida en el colegio y devolución el miércoles a la entrada en el colegio.

En la semana en que no le corresponda al padre el fin de semana siguiente, tendrá su compañía a las hijas además de los martes el jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas del mismo día que las devolverá en el domicilio materno.

Vacaciones escolares: Se disfrutarán equitativamente entre ambos progenitores.

Vacaciones de Navidad: se establecen dos períodos el primero que comprende desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas y el segundo que comprende desde este día y hora hasta la entrada en el colegio el día de inicio del curso escolar en el mes de enero.

Vacaciones de semana Santa: se fijan dos periodos el primero que comprende desde la salida del colegio el día de inicio de vacaciones hasta el Jueves Santo a las 20 horas y el segundo que comprende desde este día y hora hasta la entrada del colegio a la finalización de las vacaciones de Semana Santa.

Vacaciones de verano: se consideran los meses de julio y agosto que se disfrutarán por quincenas estableciéndose dos periodos el periodo uno que comprende las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto y el periodo 2 que comprende las dos segundas quincenas de los meses julio y agosto. El resto del período vacacional de las menores, es decir la parte de junio y las parte de septiembre se seguirá rigiendo por el sistema de fines de semana y tardes. Las recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno así como la devolución de las menores.

En cuanto a la distribución de los periodos vacacionales y en defecto de acuerdo se establece que en años pares le corresponderá al padre el disfrute de los primeros períodos y a la madre los segundos períodos y a la inversa en años impares.

TERCERO.- Se atribuye el uso del domicilio sito en calle DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 entresuelo a la Sra. Frida al ser cónyuge custodio.

Ambos copropietarios del domicilio familiar sufragarán por mitad las cuotas hipotecarias mensuales y los gastos de ibi, seguro de la hipoteca y seguro de la vivienda así como las cuotas extraordinarias de comunidad y derramas extraordinarias siendo a cuenta de la Sra. Frida el pago de las cuotas ordinarias de comunidad.

CUARTO.- Como pensión en concepto de alimentos a favor de las hijas comunes Natalia y Carla se establece que el padre Sr. Marcos deberá contribuir a los alimentos en cuantía de 800 euros mensuales por doce mensualidades que se ingresarán en la cuenta bancaria que designe la Sra. por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente según IPC para Catalunya que fije el Instituto nacional de Estadística.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios considerados éstos únicamente como los de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología, óptica que generen las hijas no cubiertos por el régimen de seguridad social o mutua".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día once de marzo de dos mil nueve.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 750/2007 seguido a instancia de Don Marcos contra Doña Frida , cuyo fallo ha quedado trascrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Frida en solicitud de que se "dicte Sentencia por la que se evoquen los extremos recurridos por esta parte, estableciéndose en su lugar: 1- Como pensión en concepto de alimentos a favor de las hijas comunes Natalia y Carla, se establece que el padre Sr. Marcos deberá contribuir a los alimentos en la cuantía de 1.800 euros mensuales... 2- Ambos progenitores satisfarán, en la proporción de 2/3 el padre y 1/3 la madre, los gastos de educación complementaria o extraescolar que puedan realizar en la actualidad o en un futuro las hijas, y los de salud y médico farmacéuticos que no estén cubiertos por el seguro médico o la Seguridad Social, tales como oculista, dentista, etc." , al que se oponen tanto el Sr. Marcos como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Muestra la apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas, Natalia, nacida en fecha 22 de agosto de 1999, y Carla, nacida en fecha 19 de julio de 2002, y postula que en lugar de la cantidad 800 euros (400 euros por hija) mensuales fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 1.800 euros, y dicha pretensión así articulada, no puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos las referenciadas hijas, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que, no obstante las alegaciones de la apelante en cuanto a los ingresos del ahora apelado en el sentido de que son superiores a los que figuran documentalmente por trabajar en un negocio familiar, es lo cierto que lo que obra en autos son las nóminas del mismo, por importe de 924,83 euros líquidos en julio de 2007, idéntica cantidad que en diciembre del mismo año, y en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2006 figura un rendimiento acogido al régimen especial de 10.037,52 euros, en tanto la recurrente tiene unos ingresos de 1.074 euros líquidos, según nómina de septiembre de 2007, figurando también nómina de julio de 2007 por importe de 863,25 euros líquidos y 550 euros líquidos en marzo del mismo año, en tanto los gastos de las hijas, según certificado del colegio obrante al folio 231 es aproximadamente, como se señala en la Sentencia recurrida, de unos 675 euros al mes, por lo que, teniendo en cuenta los gastos propios de su edad, parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la misma que la postulada por la recurrente y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Como, dados los ingresos de uno y otro litigante que quedan dichos en el precedente Fundamento de Derecho y que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducidos, procede, asimismo, la desestimación del recurso de apelación respecto a la pretensión relativa a que se fije un porcentaje distinto del acordado en la Sentencia recurrida en cuanto a la participación de ambo progenitores en los gastos extraordinarios de las hijas o en la educación complementaria o actividad extraescolar.

Y es que debe entenderse por gastos extraordinarios, como ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración esta Sala y transcribe parte de una Sentencia de la misma la recurrente, los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, y los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

Pues con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , esto es, los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar, no los extraordinarios ni los extraescolares por cuanto, las actividades extraescolares de los menores, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre "extraescolares" indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores, sin que sea dable imponer desde un principio a uno de los progenitores la obligación de hacer frente a su pago ya que son muy variadas las circunstancias que pueden presentarse durante el periodo de formación de los hijos que no sólo aconsejen sino que, incluso, hagan necesaria su participación en las actividades que se organicen por el colegio fuera de las propias de la actividad escolar, y otras, aquellas como campamentos, colonias o actividades deportivas que puedan desarrollar los menores, que tampoco es dable que se haga cargo, en principio, de las mismas el progenitor conviviente que es el que primeramente se erige en receptor de las necesidades o deseos de los mismos de acuerdo con lo que como actividades extraescolares organiza el colegio o sin que las mismas formen parte de las organizadas por el centro escolar, sin participación alguna en su amortización por el progenitor no conviviente cuando pueda considerarse que redunden en la formación integral de los hijos, por lo que, a falta de acuerdo o consenso entre los progenitores, se hará el pago correspondiente a dichas actividades extraescolares conforme a lo que decida el Juez.

Y al suponer los gastos extraordinarios aquellos gastos imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, es decir, como su propio nombre "extraordinarios" indica, aquellos gastos que, no pudiendo considerarse incardinables dentro de los gastos ordinarios, pues se presentan de manera súbita o inopinada al margen o fuera de los mismos, ni pudiendo considerarse tampoco comprendidos dentro de los que se originan como consecuencia de las actividades extraescolares de los menores, a dicha imprevisión o falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de éstos (bien por repercutir en su salud, física o mental, bien por las circunstancias concurrentes que los hagan aconsejables para su formación integral), o que, se presentan de forma no prevista, y aún no pudiendo considerarse que fueran estrictamente necesarios para los menores, sin embargo, los progenitores consensúan o acuerdan su devengo por entender que pueden repercutir en beneficio de los hijos cuyo interés preferente se debe tener en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , dichos gastos extraordinarios deben ser soportados por los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismos, por mitad que es la contribución que viene a fijar la resolución recurrida, por lo que, como queda dicho, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la dicha pretensión.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia definitivamente resueltas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Frida contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 750/2007 seguido a instancia de Don Marcos contra Doña Frida , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.