Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 510/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 510/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0003249

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000510/2009-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001129/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Macarena y Hermenegildo

Procurador/es: IRENE ORTEGA RUIZ y PILAR FUENTES TOMAS

Letrado/s: EVA VERONICA ALBERT GOMEZ y MARGARITA BOTELLA BERNABEU

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diez de junio de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000213/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada respectivamente D/ª. Macarena y Hermenegildo , representados respectivamente por los Procuradores Sr. ORTEGA RUIZ, IRENE y FUENTES TOMAS, PILAR y asistidos respectivamente por los Ldos. Sr. ALBERT GOMEZ, EVA VERONICA y BOTELLA BERNABEU, MARGARITA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001129/2008 se dictó en fecha 21-05-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE las demandas formuladas, debo declarar y declaro:

1º.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio contraido en fecha 20 de aagosto de 1983, entre las partes, D. Hermenegildo y DÑA. Macarena , con los efectos legales inherentes a dicha declaración decretando los siguiente:

2º.- Se declara extinguida la obligación del Sr. Hermenegildo de ingresar a la Sra. Macarena la cantidad de mil euros mensuales como pensión por alimentos de ambos hijos, debiendo en lo sucesivo el Sr. Hermenegildo continuar sufragando en exclusiva los gastos de estudio y mantenimiento en el extranjero de los hijos, como hasta la fecha.

3º.- No ha lugar a la modificación de las medidas de atribución de uso de la vivienda y pensión compensatoria acordadas en la anterior sentencia de separación dictada en el procedimiento seguido ante éste Juzgado con el número 648/04.

4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada D/ª. Macarena y Hermenegildo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000510/2009 señalándose para votación y fallo el día 09-06-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la Sra. Macarena la sentencia de divorcio de fecha 21 de mayo de 2009 , en el particular relativo a la supresión de la pensión por alimentos a favor de los hijos mayores de edad, (la cual se entregaba a la progenitora), manteniendo por otro lado la obligación del padre de contribuir como hasta el momento al sufragar en exclusiva los gastos derivados del mantenimiento y estudios de los hijos, al considerar que ha existido una errónea valoración de la prueba practicada. No existe discrepancia alguna en cuanto al alcance y cuantía de la obligación del padre de contribuir al mantenimiento y educación de sus dos hijos, ya que únicamente discrepa la madre de la obligación de prestar los alimentos a través de la misma.

De acuerdo con el artículo 93 del Código Civil el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, que se determinará en el caso de los mayores de edad conforme a los artículos 142 y siguientes del Código ; esta contribución se lleva a efecto mediante el pago de la pensión que se fije en la correspondiente resolución judicial, conforme a los artículos 91 y 103 del Código Civil . Por otro lado el art. 93 párrafo segundo del Código Civil faculta directamente al progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad para reclamar del otro progenitor el pago de alimentos siempre que convivan en su domicilio y carezcan de medios para su sustento propio. En el presente supuesto es un hecho reconocido por ambos progenitores que los dos hijos del matrimonio cursan sus estudios universitarios en el extranjero donde habitan la mayor parte del tiempo y donde tiene alquiladas viviendas para tal fin, gastos todos ellos que asume íntegramente el padre. Por tanto, es lógico mantener como recoge la sentencia que sea el Sr. Hermenegildo el que abone a los hijos directamente el importe de sus gastos.

En cuanto al pronunciamiento subsidiario de que se reduzca la pensión a 400 euros mensuales, no puede ser estimado ya que, por los motivos que se ha reflejado anteriormente, la independencia de los hijos respecto de la madre, su mayoría de edad y la falta de convivencia habitual con la misma, hacen más procedente su extinción dentro de un procedimiento matrimonial como el que aquí se dirime, por lo que en consecuencia procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la misma.

SEGUNDO.- Por otro lado se formula igualmente recurso de apelación contra la misma sentencia por el Sr. Hermenegildo en su pronunciamiento relativo a la atribución a la Sra. Macarena de la vivienda que fue el domicilio conyugal.

No existe fundamento jurídico alguno para que el uso de la vivienda familiar se vincule a la edad de los hijos. Como tiene declarado esta Sala en numerosas resoluciones, la extinción de este derecho únicamente puede producirse cuando cese la causa que motivó su atribución a uno de los cónyuges, y el motivo por el que se le atribuye. En el caso de autos el uso de la vivienda familiar a la madre fue debido a que ostentaba en el momento de la separación la guarda y custodia, ya que uno de sus hijos era menor de edad y por lo tanto tenía el interés más necesitado de protección.

Así es entendido habitualmente por los Tribunales que, al hacer efectivo el art. 96 del Código Civil , atribuyen el uso de la vivienda familiar y de los objetos ordinarios en ella existentes a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, implicando con ello el establecimiento de una norma de marcado carácter asistencial como de contribución a las cargas familiares en relación con los hijos, que habrá de subsistir en cuanto sea necesario y en la medida que lo sea, pero no más allá, esto es, hasta que los hijos dejen de ser acreedores del derecho de alimentos por adquirir independencia económica, conforme al contenido de los arts. 142, 152 y concordantes del Código Civil , momento en el que deberá cesar el derecho de uso que se concede al cónyuge beneficiado con tal medida en unión y por causa de sus hijos, pasando entonces en su integridad, por derecho de dominio, al cónyuge al que la citada vivienda le haya sido o sea atribuido.

Para determinar cuál de los cónyuges ha de permanecer en el uso de la vivienda familiar ha de acudirse a los criterios establecidos en el artículo 96 del Código Civil conforme al cual, cuando convivan hijos en el domicilio familiar ha de atribuirse a éstos y al cónyuge que en su compañía queden, precepto que suscita dudas sobre si es aplicable sólo a los menores de edad o a los que ya hayan alcanzado la mayoría pero sigan residiendo en el mismo y dependiendo de la ayuda de la familia por carecer de otros medios de subsistencia. En este sentido el artículo 93 del Código Civil favorece la última interpretación al establecer que el Juez fijará alimentos para los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar lo que viene a indicar que se pretende la protección de éstos evitando que les perjudique una concepción rígida de las medidas a adoptar en favor de los mismos; sin que deba olvidarse que, en todo caso, dentro de la obligación alimenticia se encuentra la de proporcionar vivienda adecuada como expresa el artículo 142 del Código Civil . Es decir, el artículo 96 del Código Civil señala que el interés más necesitado de protección es el de los hijos, y ha de interpretarse en el sentido más favorable a éstos sin que pueda entenderse que dejan de convivir con sus padres al llegar a la mayoría de edad pues, por el contrario, pueden seguir dependiendo de éstos económicamente y mientras perviva esta situación y no se extinga la obligación legal de prestar alimentos perdura el derecho al uso de la vivienda. Por tanto no procede acceder a lo solicitado en el recurso de apelación, ya que la obligación del padre de prestar alimentos subsiste y aunque los hijos no convivan con la madre en el domicilio si lo hacen en los periodos vacacionales que disfrutan, siendo su domicilio de referencia en España lo que ha quedado acreditado de la prueba practicada por la Sra. Macarena .

TERCERO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria mantenida a favor de la esposa. Se impone recordar que la citada pensión, establecida en el art. 97 Código Civil , tiene por objeto equilibrar la situación económica del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique, además, un empeoramiento, con respecto a su situación anterior en el matrimonio. Así las cosas, es preciso el concurso de dos elementos esenciales para que la referida pensión compensatoria pueda tener existencia: de una parte, que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico entre los cónyuges y, de otra, que ese desequilibrio comporte, para el cónyuge menos favorecido, un empeoramiento en la situación que éste tenía constante el matrimonio. Reexaminada la prueba, este Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia, y entiende que no han variado las circunstancias que llevaron a que se fijara la misma en el procedimiento de separación, ni la disminución en la capacidad económica del Sr. Hermenegildo . Según ha resultado acreditado de la prueba practicada y es recogido en la resolución apelada, no resulta probada la plena inserción laboral de la esposa en el mercado de trabajo mas allá de algunos ingresos en la cuenta bancaria procedentes de una mercantil, desconociéndose el concepto por el que se realizan y las condiciones en que se desarrolla la actividad de la Sra. Macarena dentro de la misma. También está acreditado que desde la celebración el matrimonio referido la economía familiar se nutría de los ingresos procedentes del trabajo del que fue su esposo, con un buen nivel de vida, y que la esposa se dedicaba por completo al cuidad de los dos hijos mientras estos fueron menores de edad, sin que se acredite una disminución considerable en los ingresos del Sr. Hermenegildo digna de mención. En cuanto a los ingresos que percibe por otros conceptos, tales como alquiler de habitaciones a estudiantes en verano o algunos ingresos que aparecen en su cuenta bancaria, no suponen una integración en el mercado laboral de la misma, de tal forma que adquiera total independencia económica que implique la extinción de la pensión compensatoria fijada. Todo lo anterior evidencia que entre ambos cónyuges y tras el divorcio existe el mismo desequilibrio económico que llevo en la separación a que fuera fijada la pensión como ha sido reconocida en la sentencia de divorcio.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de costas y dado que ambos recursos de apelación interpuestos por ambas partes han sido desestimados, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia al amparo del art. 394 y 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por Dª. Macarena , representada por la Procurador Sra. Ortega Ruiz, así como el interpuesto por D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Fuentes Tomas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 21 de mayo de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-