Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 1/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 1/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

De San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 497/07.

Cuantía: 69.478,01 euros.

S E N T E N C I A Nº 213/10

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de Junio de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 1/10 los autos de Juicio Ordinario nº 497/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 y DIRECCION000 NUM001 que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Susana Bengoa Simón y siendo apelada la parte demandada entidad FINBASÍN S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carmen Baeza Ripoll y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 497/07 en fecha 23 de julio de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 e DIRECCION000 frente a la mercantil Finbasin SL por lo cual Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 1/10 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la parte demandante Comunidad de Propietarios del Edificio sito en CALLE000 nº NUM000 e DIRECCION000 NUM001 interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Finbasín S.L. que fue la promotora de la edificación donde se asienta la Comunidad, interesando en el suplico de la misma la condena a la reparación de los ascensores en condiciones adecuadas de insonorización, con una indemnización de daños y perjuicios por importe de 3.904,8 euros; y de manera subsidiaria la condena a la cantidad de 67.738,01 euros. Todo ello estaba amparado en la circunstancia de los excesivos ruidos que producen los ascensores de la Comunidad con las consiguientes molestias para algunos vecinos. La Sentencia dictada en la instancia desestima la pretensión de la demandante y frente a ella se interpone el pertinente recurso de apelación.

La Sala debe manifestar en primer lugar que la demanda está anunciada en el ejercicio de una acción de reparación de defectos en la construcción, y ello lo relaciona con los ruidos molestos derivados de la instalación de los ascensores , teniendo en cuenta que la única fundamentación jurídica viene referida al Decreto 266/2004 , de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, que desarrolla la Ley 7/2002, de 3 de diciembre , de protección contra la contaminación acústica, y por el que se establecen normas de prevención corrección de la contaminación acústica en relación con actividades , instalaciones, edificaciones , obras y servicios, y por estar la Comunidad en la localidad de San Vicente del Raspeig , la Ordenanza de Protección ciudadana contra ruidos y vibraciones aprobada por el ayuntamiento en 26 de enero de 1994.

La Sentencia contiene una referencia a la que se ha venido en llamar yuxtaposición de responsabilidades, bien se trate de una responsabilidad civil derivada de una obligación contractual, o bien la misma responsabilidad pero derivada de la llamada culpa extracontractual, y ello por cuanto los hechos aportados puedan ser incardinados en una u otra atendiendo a la clara finalidad de la culpa, y que lo es que toda consecuencia de responsabilidad imputada a una persona lo es la reparación del daño causado con su actuación; por eso, tanto nos hallemos en la esfera de una responsabilidad civil contractual como en el marco de la extracontractual la primera consecuencia que debemos extraer es la eliminación del daño, por cuanto que sin el daño o perjuicio , no puede hablarse de culpa con trascendencia civil. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, y la de esta misma Sala de 18 de marzo de 2005, el concepto de daño es unitario tanto en la esfera contractual como extracontractual ya que es la indemnidad el único designio de la norma.

Pero sucede que el daño que se trata de eliminar debido a la contaminación acústica, y la consecuencia del mismo, que es su reparación, es atribuido a la entidad demandada Finbasín S.L., empresa promotora de la edificación donde se asienta la Comunidad de Propietarios demandante , y se la imputa por defectos de la construcción, y estos defectos solamente podrían tener cabida en el artículo 1.591 del Código Civil, no por causa de ruina por vicios de la construcción, sino por faltar el contratista a las condiciones del contrato, y en el ámbito de las personas que intervienen en el proceso de construcción, al tener legitimación pasiva la figura del "promotor". La Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación señala que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia , con recursos propios o ajenos , las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Normalmente el promotor lo será el propietario del terreno sobre el que va a encargar a un determinado constructor la realización de la edificación. Es el dueño de la obra. Pero puede ser de la misma manera promotor el constructor, que será el propietario de la edificación, y que posteriormente venderá a terceros , por lo que se trata del beneficiario de la totalidad del negocio jurídico. Jurídicamente los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad han sido los siguientes: a) Que la obra se realiza en su beneficio. b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros. c) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial. d) Que fue el promotor quién eligió y contrató al contratista y a los técnicos. e) Que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Puede concluirse, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992, que la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil, le es exigible aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones le corresponde. Y de esta manera se expresa la Ley citada de la Edificación cuando se refiere en el artículo 17 a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación enmarcando su primera responsabilidad en la nacida del propio vínculo contractual. Pero además la jurisprudencia ha encontrado una razón de base socio económica que equipara el promotor al contratista o constructor, como es que exculpando al promotor de responsabilidad se dejarían sin amparo legal efectivo a los compradores de pisos o viviendas construidas , lo que unido al afán de lucro que persigue siempre el promotor, daría lugar a una situación socialmente insostenible.

Todo cuanto se ha manifestado lo es a propósito de la legitimación pasiva de la entidad demandada, y la exclusión de la figura del litisconsorcio pasivo necesario en cuanto al llamamiento de la entidad instaladora de los ascensores Zardoya Otis S.A. teniendo en cuenta que con ello se desvelan las dudas que abriga el Juzgador de instancia en su Sentencia, excepciones que previamente fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa tras el auto de 7 de marzo de 2008 y cuyos pronunciamientos han quedado definitivamente firmes al no haber sido recurridos por la propia parte demandada, por lo que ninguna cuestión más debemos hacer de estos postulados.

Segundo.- Y enlazando con lo anteriormente expuesto, estima la Sala que tampoco se puede entrar en discusión sobre lo que el Juzgador de instancia ha dejado dicho en la propia Sentencia: que no cabe duda que la fuente de emisión de ruidos es el aparato elevador o ascensor que se ha instalado, en número de cuatro, para las cuatro escaleras de la finca, y que incluso tomando en consideración las mediciones aportadas tras la prueba de la demandada , arrojan resultados que sobrepasan los límites cuantitativamente establecidos. Pero donde apoya el fundamento desestimatorio de la pretensión de la demandante es en la falta de prueba acerca de la habitabilidad de las viviendas por el efecto de la contaminación acústica.

La Sala no puede mostrar conformidad con el citado argumento. Si hemos aceptado que efectivamente los ascensores producen ruido sobre las viviendas, y además ello lo ponemos en relación con las normas administrativas antes mencionadas , tendremos que convenir que el ruido supera los niveles permitidos. El decreto 266/2004 mide los niveles de ruidos en decibelios, dB(A); insiste en que en la instalación de maquinarias que puedan generar ruidos y vibraciones a los elementos rígidos que las soporten, deberá proyectarse sistemas de corrección; que el funcionamiento de dichas máquinas no podrán transmitir a las viviendas colindantes niveles sonoros de recepción Superiores a los establecidos. Esos niveles traducidos a los decibelios y con relación a las viviendas son de 40 dB(A) en horario diurno, desde las 8 de la mañana a las 22 horas, y de 30 dB(A) en horario nocturno, entre las 22 horas a las 8 de la mañana. Y la propia Ordenanza del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, que se refiere concretamente a los ascensores de las edificaciones con el fin de no transmitir al interior de las viviendas niveles sonoros y vibraciones Superiores a los límites establecidos, que lo son de 35 dB(A) en horario diurno , y de 30 dB(A) en horario nocturno.

Ha quedado totalmente acreditado en los autos que los niveles de ruido son Superiores a los permitidos. El informe de la Policía local que se acompaña a la demanda como documento uno revela medición en la vivienda NUM002 NUM003 de la escalera NUM001 con unos límites de 42,2 dB(A) y de 36,9 dB(A), y ello debido al impacto de arranque y parada y ruido de funcionamiento. El informe pericial aportado como documento tres, del Arquitecto Técnico Don Jenaro, de fecha 18 de junio de 2007 , se concreta en las observaciones de las viviendas NUM002 NUM004, NUM002 NUM003 y NUM002 NUM004, situadas en las escaleras NUM005, NUM006 y NUM007, con niveles de ruido de 43,2 dB(A), 32,7 dB(A) y 35 ,5 dB(A) y el ruido que produce el ascensor durante todo su recorrido con picos máximos de 60 dB (A). El informe del Laboratorio del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante, de fecha 15 de noviembre de 2006, que se concreta en la vivienda NUM002 NUM003 de la escalera NUM001 con niveles de ruido de 31,3 dB(A) y que aunque se supera levemente el ruido permitido, se trata de un ruido constante en todo el ciclo de funcionamiento del ascensor. Y el informe del Instituto Técnico de la Construcción S.A., de 21 de mayo de 2007, con mediciones en las tres viviendas NUM002 NUM004, NUM002 NUM003 y NUM002 NUM004, de las escaleras NUM005 , NUM006 y NUM007 , con mediciones de 43,2 dB(A), 33,7 dB(A) y 35,5 dB(A) que superan todas ellas el límite permitido de los 30 dB(A) del Decreto en horario nocturno. Y no habrá que acudir a ningún otro índice numérico puesto que, como ya ha quedado dicho , en la propia Sentencia se admite que las mediciones realizadas por la demandada superan los límites permitidos.

Tercero.- El problema de la contaminación acústica se ha venido situando dentro del marco de los Derechos fundamentales de la persona, concretamente en el artículo 18 de la Constitución, al sancionar el Derecho de toda persona al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de la correspondencia, entendiendo que deben incluirse en el núcleo de la intimidad y protección del domicilio las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los Derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; y que tiene su traducción en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, como una intromisión ilegítima del artículo 7 de la citada Ley . En esta línea apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de mayo de 1997 .

Como dice la propia Ley 7/2002 , de 3 de diciembre, de Protección de la Contaminación Acústica, de la comunidad Valenciana, el ruido , considerado como un sonido indeseado por el receptor o como una sensación auditiva desagradable y molesta, es causa de preocupación en la actualidad por sus efectos sobre la salud, sobre el comportamiento humano individual y grupal, debido a las consecuencias físicas, psíquicas y sociales que conlleva. Hoy se considera el ruido como una forma importante de contaminación y una clara manifestación de una baja calidad de vida. Las consecuencias del impacto acústico ambiental tanto en el orden fisiológico como psicológico afectan cada vez a un mayor número de personas y en particular a los habitantes de las grandes ciudades. Y este problema es , por su propia naturaleza, un problema local, de ahí que la respuesta pública deba venir fundamentalmente del ámbito de actuación de las administraciones municipales.

En el caso presente que nos ocupa no cabe duda que los ruidos producidos por el funcionamiento de los ascensores, que ya hemos visto superan los límites permitidos , pueden considerarse intromisiones ilegítimas en la tranquilidad de las personas que lo soportan, los concretos miembros de la Comunidad de Propietarios demandante que se ven más afectados al ocupar las viviendas altas de las cuatro escaleras, y no es que tenga que acreditarse la inhabitabilidad de la vivienda para estimar si es o no soportable el ruido, lo que podría conducirnos a otro campo jurídico distinto como podría ser el de la resolución contractual por la inhabilidad del objeto vendido, sino que basta que se acredite en forma la mera producción del ruido. Pero hay que entender que lo que resulta prohibido jurídicamente no es la emisión de todo ruido, sino la de aquellos que por generarse de forma continuada o persistente, en horas intespectivas y generalmente reservadas para el descanso y por exceder de lo normal, superando los valores admitidos al efecto por las ordenanzas y Reglamentos , supongan una verdadera inmisión en el ámbito o esfera privada de las personas, impidiéndoles, a su vez, el desarrollo inherente de sus actividades o personalidad, sin causa suficientemente justificada para ello.

Cuarto.- La realidad de actos de inmisión perjudiciales o nocivos convierten en perfectamente operativa la pretensión de condena a la adopción de las medidas paliativas de la actividad que produce ruidos Superiores a los permitidos, y ello con independencia de la existencia de las previas y oportunas licencias municipales y de la regularidad o irregularidad en la observancia de normas administrativas de carácter general y preventivo.

En el caso de autos ha quedado acreditado que el ruido proviene de la falta o del insuficiente aislamiento acústico que reporta el cerramiento del hueco de los ascensores, y como causa que potencia el ruido en las habitaciones de las viviendas colindantes con el hueco del ascensor son las placas de anclaje colocadas las cuales atraviesan todo el espesor del muro, para sujetar los soportes guías , produciendo un puente acústico que transmite el ruido de la maquinaria y del propio deslizamiento de los contrapesos y del camerino. Así viene recogido en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jenaro . Teniendo en cuenta que este informe y conclusiones no es en sí mismo contradicho, ya que lo que se opuso fue la forma de solucionar el problema y el importe cuantitativo.

Y a tal respecto, debiendo ser acogido el recurso de apelación, solamente queda por concretar el alcance de la condena que será la de la reparación de los ascensores y su insonorización, que no la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, pero no en las condiciones y propuestas que se contienen en el informe pericial del arquitecto técnico Don Jenaro, que es como se interesa con la demanda, ya que este mismo profesional viene a decir que las soluciones aportadas en su informe lo son a título meramente informativo y no pueden ser consideradas como directrices de ejecución, apuntando la necesidad de encargar a un técnico competente la redacción de un proyecto adecuado y la dirección de las obras , con las correspondientes licencias municipales. Por ello, deberá ser en el trámite de ejecución que se concrete la forma oportuna de ejecutar las obras, incluso sin señalamiento de límite cuantitativo alguno, pues como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1990 mientras las obras, en su caso, no se realicen no puede conocerse cuál será su valor , que, por otra parte, no puede fijarse por cantidades consideradas en las actuaciones, habida cuenta que el valor de las obras está indudablemente supeditado al factor tiempo en que se lleven a cabo, dadas las alteraciones valorativas con que dicho factor tiempo condicionan su valor en proporción con los precios asignables a dicho tiempo de realización; y sin perjuicio de que en trámite de ejecución de Sentencia se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 706 en su relación con el artículo 712, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y a la vez debe ser estimada la indemnización de daños y perjuicios reales causados a la demandante que se concretan en el importe de los gastos realizados para la confección de los oportunos informes aportados con la demanda, necesarios para la preparación el juicio, y en cuantía de 3.733,80 euros. Por todo lo cuál procede la estimación el recurso de apelación y la íntegra estimación de la demanda.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer a la demandada las costas de la primera instancia, sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás en representación de la comunidad de Propietarios del Edificio sito en CALLE000 nº NUM000 e DIRECCION000 NUM001 contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 23 de julio de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia , REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para ESTIMAR COMO ESTIMAMOS íntegramente la demanda y CONDENAR COMO CONDENAMOS a la entidad demandada Finbasín S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Carmen Baeza Ripoll, a que ejecute las obras necesarias de insonorización de los ascensores existentes en la citada Comunidad , lo que se llevará a cabo en la ejecución de la sentencia bajo las directrices de un técnico competente para la redacción de un proyecto adecuado y la dirección de las obras, con las correspondientes licencias municipales; y al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 3.733,80 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Son de imponer a la demandada las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial declaración de las devengadas en la alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.