Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 834/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 834/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Menor Cuantía nº 145/00

SENTENCIA Nº 213/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía nº 145/00 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Promociones y Fomento Turístico, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr. Germán Escudero, y como apelada la parte demandante C.P. Edificio DIRECCION000 y demandada D. Apolonio y D. Everardo , representadas por los Procuradores Sres. Martinez Hurtado, Montenegro Sánchez y Tormo Ródenas y defendidas por los Letrados Sres. Vives Cano, Maruenda Pérez y Rizo Aldeguer, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 145/00, se dictó Sentencia con fecha 10/12/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en su virtud:

Primero.- Condenar a Promociones y Fomento Turístico, S.A., Construcciones y Promociones Luz y Sol , S.L. , Apolonio y Everardo a reparar los vicios señalados en helecho probado segundo. La responsabilidad por el coste de la reparación se distribuye mancomunadamente del t modo: Promociones y Fomento Turístico, S.A., 15%; Construcciones y Promociones Luz y Sol, S.L., 35%; Apolonio, 30% y Everardo, 20%. Por excepción, la responsabilidad de Promociones y Fomento Turístico, S.A. es solidaria junto con la del resto de codemandados.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 834/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/4/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza en apelación la mercantil promotora demandada Promociones y Fomento Turístico S.A., interesando sea desestimada íntegramente la demanda planteada contra la misma, al entender en definitiva que la condena debió recaer sobre los únicos responsables solidarios de los daños causados en la edificación, concretamente el Proyectista y la Dirección Técnica de la Obra.

Sin embargo dicha pretensión no puede merecer favorable acogida, en primer término es de señalar que constituye doctrina unánime, que los demandados no pueden solicitar o interesar la condena de otros demandados (15 de diciembre de 1982, 20 de diciembre de 1989 , 3 de enero de 1990, 20 de marzo de 1991, 17 de febrero de 1992, 20 de octubre de 1997, 22 de febrero de 2001 , 27 de febrero de 2003, 27 de mayo y 20 de diciembre de 2004, 27 de octubre de 2005 y 18 de diciembre de 2008); de ahí que la apelante si bien refiere en su escrito que la responsabilidad sería solidaria entre el Proyectista y la Dirección Técnica de la Obra, en su suplico se limita a interesar su absolución. Por lo que si bien no puede pedir la condena de otro codemandado, sí puede sin embargo oponer y alegar la inexistencia de su propia responsabilidad por corresponder ésta al codemandado , aunque ello no para obtener la condena de éste, sino para conseguir su propia absolución.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a su propia responsabilidad, cita la Promotora apelante diversos preceptos de la LOE, que sin embargo no resulta de aplicación al presente caso, por ser la edificación anterior a la promulgación de la misma. En cualquier caso, es de señalar que la responsabilidad de la promotora respecto del perjudicado , es exigible independientemente del agente interviniente en el proceso constructivo cuya actuación los hubiese generado , como viene entendiendo la jurisprudencia, así la STS de 26 de junio de 2008 dispone que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (S.T.S. 13 de diciembre de 2007 EDJ2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SST.S. de 21 de febrero de 2000 EDJ2000/1055; 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32250; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36761, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1, a través de la figura, sí contemplada , del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor , (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes) , entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor , señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999 EDJ1999/5814, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 EDL1889/1, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto , perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora , sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (S.S.T.S. 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 EDJ2006/29177 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL1999/63355, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor , dice el artículo 17.3 EDL1999/63355, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo EDJ2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903 ).". Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el recurso de apelación planteado.

TERCERO.- Con imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada a la misma, a tenor del art. 398.1 al ser desestimadas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada Promociones y Fomento Turístico S.A, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 10 de diciembre de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.