Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 211/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00213/2010

CORUÑA Nº 5

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000211 /2009

FECHA REPARTO: 2-4-09

SENTENCIA

Nº 213/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a cinco de Mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 983/07, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ECUER, S.L. representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Carenero Rodríguez y con la dirección del Letrado Sr. Del Río Cañas, y de otra como DEMANDADA Y APELADA FADESA INMOBILIARIA, S.A., representada en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Amenedo Martínez y con la dirección del Letrado Sr. Nieto Peñamaría; versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA, con fecha 12-12-08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. CARNERO RODRÍGUEZ en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ECUER S.L., contra FADESA INMOBILIARIA, S.A., con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. No pudo dictarse la sentencia dentro del plazo legal por el ritmo de ponencias semanales y el volumen y complejidad del asunto, así como de otros muchos que pesan sobre el Tribunal.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes y no se aceptan los restantes:

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad demandante contra la sentencia de primera instancia que desestimó íntegramente su demanda en reclamación de la cantidad de pendiente de abono por los trabajos de pintura y repasos ejecutados a precio de administración o por horas trabajadas, posteriores a los realizados mediante contratos firmados a precio fijo o cerrado, así como por devolución del 5 por ciento de garantías retenidas de otras facturas ya satisfechas. La sentencia llegó a la conclusión de no resultar demostrado que se hubieran realizado otros trabajos que los ya contratados mediante la suscripción de los correspondientes documentos contractuales obrantes en autos a precios cerrados, ya pagados, no procediendo tampoco la devolución de las garantías debido a las deficiencias o incumplimientos existentes.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso de apelación error en la valoración probatoria. Se considera que la sentencia se habría basado en el testimonio de operarios de la demandada, pese a la falsedad de hechos de alguno de ellos al negar escritos suyos, como demostraría la pericial caligráfica y el testimonio de antiguos trabajadores de FADESA. No existiría contradicción entre la realización de trabajos y repasos al mismo tiempo, dada la importancia y volumen de los ejecutados en la urbanización Los reclamados serían trabajos distintos de los contratos escritos. En especial se destaca el testimonio del encargado de FADESA DON Víctor y se critica especialmente el de su Jefe de obra, SR. Herminio . Se añade que los trabaos a precio cerrado bajo contrato escrito no necesitarían partes, y que tampoco tendría sentido la reunión Don. Herminio con el SR. Narciso (representante de la sociedad demandante) sobre las cantidades adeudadas y la toma de notas manuscritas por manzanas (Doc. 64 y 65 demanda), coincidentes con lo adeudado. Los pagos posteriores de facturas reclamadas e impugnadas, por trabajos objeto de la demanda, también negados por la demandada, serían actos propios, al contradecir la afirmación de que todo estaba pagado con las facturas aportadas con la contestación. Otro tanto vendría avalado por el informe de la administración concursal reconociendo a la actora un saldo de 3.295,37 euros. Los partes se referirían a nuevos o distintos trabajos porque además, la mayoría son de fecha posterior a los finiquitados y liquidados conforme a los contratos escritos; la firma del SR. Víctor fue admitida por la demandada; los testimonios de aquél y otros lo demostrarían; incluso el SR. Pedro Antonio declaró que la actora no dejó nada pendiente de repasar; hay partes de una manzana (nº 27) que ni siquiera fue objeto de los contratos escritos; y varias facturas postventa abonadas después de la presentación de la demanda, como encargos diferentes; sumando estos pagos un total de 14.824,85 euros, coincidentes con los partes; reconociéndose en el concurso 3.295,37 euros; además de algunos otros datos o indicios; como los pagos de FADESA por importe superior a lo estipulado en los contratos escritos; y la crítica del informe pericial, tachado de parcial por el apelante. En cuanto a los defectos y retenciones se alegó que antiguos trabajadores de la demandada habrían declarado que la demandante trabajó diligentemente; los desperfectos habidos estarían saldados en las facturas de abono; otros defectos no serían propios, como los denunciados en TV de Madrid por goteras, lo que justificó trabajos a mayores; los defectos alegados para no devolver las retenciones no resultarían probados (art. 217 LEC ); difícilmente caben en trabajos de pintura vicios ocultos; se refieren a trabajos abonados más de un año antes al burofax pidiendo la devolución; terminados y facturados con el Visto bueno; no pudiendo negarse su recepción por requisitos formales no aplicables a ese tipo de labores; y tampoco constatarían otros requerimientos que dos faxes que no suman más de 1.600 euros, referidos a la manzana 36 cuyo responsable de remates y defectos (Don. Pedro Antonio ) dijo no haberlos. En definitiva, se pide en el recurso la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, si bien que deduciendo los 14.824 ,85 euros abonados en diciembre de 2007 tras la presentación de la demanda. La parte demandada-apelada respondió en contra de las alegaciones y pidió la desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede estimar en parte el motivo del recurso sobre los trabajos por administración o por horas objeto de la demanda, en lo que se refiere a las 10 facturas abonadas a mayores, después del inicio del proceso, por una suma de 14.824,85 euros. Contrariamente a lo que se alegó por la parte demandada y se aceptó por el Juzgado, aunque la fecha de los cheques es anterior a la presentación de la demanda, fueron abonados con posterioridad a la misma y a la contestación, uno de ellos en octubre de 2007. (cheque de 2.214,9 euros de la factura 28-P) y los demás en diciembre de 2007, tal y como consta en el extracto de la cuenta del Banco Pastor aportado con las facturas y copias de los cheques en la audiencia previa judicial; complementado con el documento de IBERCAJA justificativo de la remesa de los cheques (aunque el de la CAIXA haya sido impugnado, existe el otro del BANCO PASTOR del mismo importe de 2.214,9 euros); además de la falta de acreditación de que hubieran sido entregados por la deudora en una fecha anterior a la demanda, cosa negada por la actora, al igual que por el testigo SR. Damaso ; y el hecho de que en la contestación a la demanda no se mencionara el pago de estas facturas objeto de reclamación sino que incluso impugnaron y negaron los trabajos a que se refieren; a lo que hay que añadir el reconocimiento por la administración concursal de MARTINSA-FADESA de un crédito ordinario a favor de ECUER de 3.295,37 euros asentado en la contabilidad de la concursada. La consecuencia de todo ello es que la demanda era fundada respecto de tales facturas.

CUARTO.- Lo dicho anteriormente no significa estimar los restantes trabajos por administración reclamados. Pese a los esfuerzos del defensor de la actora- apelante a lo largo del pleito intentando anudar a dichos actos otras pruebas e indicios apuntados más arriba en apoyo de su tesis y para contrarrestar la contraria, el resultado sigue siendo dudoso para el Tribunal en atención a la valoración probatoria y razonamientos de la sentencia apelada al respecto de esto otro. Es verdad que Don. Víctor , ex trabajador de FADESA, y los dos empleados de la demandante (Don. Damaso y Jeronimo ) vendrían a corroborar su versión, pero no puede otorgársele a su testimonio valor decisivo cuando, además de los muchos partes de trabajo sin firma reconocida o carentes de ella, los otros testigos, jefes de obra o de producción (Don. Herminio , Sebastián , Pedro Antonio y Jesús Carlos ) se pronunciaron en sentido distinto, introduciendo igualmente la pericial del SR. Augusto otros motivos para la duda. Tampoco se puede minusvalorar lo argumentado en la sentencia acerca de los quince contratos suscritos por las partes, para trabajos de pintura y repasos en las manzanas 20, 24, 30 y 36, incluidos anexos contractuales ampliatorios respecto de lo inicialmente convenido, conteniendo cláusulas claras expresas en el sentido de abonar las unidades de obra realmente realizadas al precio pactado, obligándose, previamente a la ejecución de otras superiores a las contratadas, a suscribir un anexo concretando las nuevas unidades, habiendo por ello que presumir que si no se hizo con los trabajos examinados, pese a lo fácil que era hacerlo y el supuesto mutuo acuerdo al respecto, sería porque no lo habrían acordado. Es verdad que podía prestarse el consentimiento recíproco verbal y así lo hemos aceptado en relación a las diez facturas abonadas tras el inicio del pleito por las razones explicadas que llevaron al convencimiento del Tribunal. Pero lo demás reclamado carece de soporte probatorio suficiente, perjudicando las dudas a la parte actora a quien corresponde pechar con el peso de la demostración plena (art. 217 LEC ). Y en cuanto a la valoración de los manuscritos Don. Herminio (documentos 64 y 65 de la demanda) en relación a la pericial caligráfica y la relevancia pretendida por la apelante, el Tribunal acepta y hace suya la expresada por el Juzgado.

QUINTO.- Procede estimar el motivo del recurso sobre la devolución de las retenciones por importe de 4.336,53 euros de las facturas pagadas en su día, habida cuenta de la finalidad de las mismas, el tiempo transcurrido, la carga de la prueba de las deficiencias o incumplimientos que pesa sobre la demandada, y el resultado dudoso de las pruebas practicadas que perjudica a ésta. En efecto, la demandante solo admite aquellos defectos que fueron objeto de las facturas de abono y niega que hubiera otros. La demandada afirma lo contrario. La sentencia del Juzgado los dio por demostrados con base en algunos testimonios, además de la existencia de varios burofaxes en el mismo sentido. Sin embargo, se trata de ciertos empleados de la demandada que se manifestaron genéricamente, sin concretar en qué consistían ni dónde, ni su entidad, no quedando claro que tras los requerimientos y correcciones efectuadas hubiesen quedado defectos, existiendo otros testigos que contradicen tal conclusión, como Don. Damaso (empleado de ECUER) y en especial Don. Pedro Antonio (Jefe de producción de FADESA de las manzanas de la urbanización objeto de los contratos), manifestando que finalmente la empresa demandante no dejó defectos, ni dejó sin reparar las deficiencias que le fueron requeridas. Esto, además cuestiona los burofaxes enviados por Don. Sebastián (Jefe de obra de la manzana 36) a ECUER (documentos 34 y ss. de la contestación a la demanda), las reclamaciones de defectos que contienen son inconcretas, ascienden a 1.560,91 euros, cifra bastante inferior a la suma de las retenciones, y carecen de respaldo documental o probatorio de las reparaciones que se dicen efectuadas con cargo a aquélla. A ello hay que añadir el tiempo transcurrido desde la ejecución de los trabajos, el pago de las facturas y de los documentos firmados de finiquito total (con reserva de retenciones y defectos) de los diversos contratos escritos. En consecuencia, perjudicando aquí las dudas a la parte demandada que trata de amparar su postura en los defectos o incumplimientos pendientes, no cabe entonces tener este hecho por demostrado. Siendo ello así, tampoco es aceptable la oposición basada en motivos formales sobre la ausencia de recepción de los trabajos, según lo pactado, menos aún si los inmuebles objeto de las pinturas y repasos han sido vendidos, no pudiendo dejarse la decisión a la sola voluntad de la demandada u objetar la ausencia de suscripción de las correspondientes actas, cuando se niega a hacerlo por la discusión sobre unos defectos que han resultado no probados, ni exigir a la actora discutibles planos de instalación para este tipo de trabajos y que los propios empleados de FADESA no han sabido explicar o se han pronunciado dubitativamente, siendo ahora cuando se ha de depurar la cuestión y resolver el conflicto, liquidando la relación conforme a Derecho y al resultado del pleito.

SEXTO.- Lo demás argumentado por una y otra parte es dar vueltas sobre lo mismo y en todo caso, no altera el resultado adelantado, resultando lo razonado bastante para estimar parcialmente el recurso, lo que conlleva no hacer mención especial de las costas en ambas instancias (arts. 394 y 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de estimarse en parte la demanda de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ECUER, S.L., y condenar a la demandada FADESA INMOBILIARIA, S.A., a pagar a la demandante la cantidad de 19.161,38 euros, más los intereses legales devengados desde el requerimiento extrajudicial, incrementados en dos puntos a partir de la presente sentencia de apelación, descontándose los importes de las facturas pagadas en octubre de 2007 y diciembre de 2007 , las cuales suman 14.824,85 euros, hasta el completo pago, todo ello obviamente sin perjuicio de los efectos del concurso de MARTINSA-FADESA. No se hace mención de las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.