Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 428/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 213

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 428/2009

JUICIO Nº 1817/2008

En la Ciudad de Málaga a veintidós de abril de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso QUERENDEZ MEDITERRANEA S.L., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ. Es parte recurrida AUTOS CABEZAS S.L., que está representada por el Procurador Dª. MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22.12.08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando la demanda interpuesta por la mercantil Autos Cabezas S.L., siendo demandada la mercantil Querendez Mediterránea, S.L., ratifico la suspensión de la obra acordada en el Auto de este Juzgado de fecha 18 de noviembre de 2008 dictado en el presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandada . "

El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el día 14.01.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 en el sentido indicado en el Razonamiento Jurídico segundo de esta resolución."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11.03.10, y tras suspensión del plazo para dictar sentencia y práctica de diligencia final, quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, entidad mercantil Autos Cabeza, S.L., ejercita acción contra la mercantil demandada Querendez Mediterránea, S.L., con la finalidad de obtener la paralización de las obras ejecutadas por esta última en una zona de terreno colindante con la finca propiedad de la demandante, consistentes tales obras en el levantamiento de un vallado pegado al límite de la mencionada finca; justificándose la demanda en el perjuicio que las referidas obras ocasionan sobre el derecho de servidumbre de paso existente a favor de la finca propiedad de la actora.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, por considerar que concurren todos los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, condenando a la demandada al pago de las costas.

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada, por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: a) incompetencia del Juzgado para conocer del asunto; b) no concurrencia de los presupuestos necesarios para la estimación de la demanda; y c) indemnización de daños y perjuicios.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados motivos.

SEGUNDO.- Sobre la incompetencia del Juzgado para conocer del asunto.

Al amparo de este motivo se denuncia por la parte apelante la improcedencia del presente proceso sobre suspensión cautelar de obra nueva, por aplicación del principio de unidad jurisdiccional, habida cuenta que dicha obra es ejecutada por la demandada al amparo de la sentencia definitiva recaída en un proceso declarativo seguido entre las mismas partes, Juicio Ordinario nº 1.555/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, no siendo admisible que la parte aquí actora cuestione por vía cautelar aquello que ha sido resuelto y está siendo objeto de ejecución provisional en un juicio declarativo anterior.

Esta Sala muestra su conformidad con las alegaciones de la parte apelante, aunque no con el tratamiento jurídico que se hace de las mismas. No se trata aquí de cuestionar la competencia del órgano judicial de primera instancia, lo que tenía su momento y cauce procesales adecuados; por lo que, en virtud del principio de preclusión y en aras del derecho de defensa, no podría discutirse en esta alzada una cuestión (competencia del órgano de primera instancia) que no ha sido suscitada en tiempo y forma en la primera instancia.

Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso, siquiera las alegaciones en que se basa pueden y deben ser tenidas en cuenta para el siguiente motivo, que versa sobre la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción ejercitada en la demanda; materia que es la que en realidad subyace en el presente motivo, a pesar de su desacertada enunciación.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para la estimación de la demanda.

La parte apelante mantiene que, además de tratarse de una obra ejecutada al amparo de la sentencia definitiva recaída en un proceso declarativo seguido entre las mismas partes, aquélla no impide el normal ejercicio del derecho real de servidumbre de paso del que es titular la parte demandante.

La alegaciones de la apelante conectan con uno de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción del antes denominado interdicto de obra nueva, dirigido a la decisión judicial con carácter sumario sobre la suspensión de una obra nueva. Nos referimos al requisito de que con la obra se perjudique, moleste y origine alguna interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del demandante. La finalidad del interdicto de obra nueva es prevenir o evitar que cause daño una obra nueva, es decir, que precisa que el daño no se haya causado, hipótesis en que procedería el interdicto de recobrar o el juicio declarativo ordinario, y que exista la seguridad, no la duda o posibilidad, de que la obra nueva ha de producir daño.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Consta que la entidad mercantil Querendez Mediterránea, S.L. (aquí demandada) interpuso en su día demanda contra la entidad mercantil Autos Cabeza, S.L. (aquí actora) en ejercicio acumulado de la acción declarativa de dominio y la acción reivindicatoria, referidas a la franja de terreno colindante con el local propiedad de la demandada, coincidente con la superficie afectada por la servidumbre de paso existente a favor del mencionado local. La referida demanda se ha sustanciado en el proceso de Juicio Ordinario nº 1.555/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, finalizado por sentencia de fecha 31 de julio de 2007 , que ha estimado la demanda, declarando la propiedad de la demandante sobre la citada porción de terreno, condenando a la demandada a dejarla libre y expedita a disposición de aquélla.

La declaración de dominio a favor de la mercantil Querendez Mediterránea, S.L. se ha realizado sin perjuicio del derecho de entrada al local del demandante por una franja de tres metros de anchura contados desde el borde del local por todo su límite oeste, hasta la puerta de acceso al mismo (fallo sentencia); ello en virtud de la servidumbre de paso existente a favor de la mercantil Autos Cabeza, S.L., inscrita en el Registro de la Propiedad.

La mercantil Querendez Mediterránea, S.L. ha promovido la ejecución provisional de la referida sentencia, con la finalidad de obtener la efectiva recuperación de la posesión de la porción de terreno objeto de la declaración de dominio y que continuaba indebidamente detentada por la demandada Autos Cabeza, S.L.. En el marco de dicha ejecución provisional, la parte ejecutante ha solicitado la entrega judicial de la posesión de la parcela objeto del proceso, solicitud que ha sido denegada, remitiéndose a la ejecutante a ejercer su derecho a vallar la finca en su totalidad en ejercicio de su derecho de propiedad en cualquier momento, acto que no puede ser impedido por el ejecutado (providencia de 2 octubre 2008). Seguidamente, se ha desestimado la oposición a la ejecución, formulada por la ejecutada con base en un supuesto cumplimiento voluntario de la sentencia, requiriéndose de nuevo a la ejecutada para que se abstenga de realizar actos posesorios sobre el terreno propiedad de la ejecutante, todo ello sin perjuicio de su derecho de paso a través de dicho terreno para acceder al local de su propiedad (auto de 20 mayo 2008). Por último, el órgano judicial que conoce de la repetida ejecución provisional de sentencia ha requerido a la mercantil Autos Cabeza, S.L. para que se abstenga de realizar cualquier acto impeditivo del derecho del ejecutante de vallar la parcela de su propiedad por los límites definidos en la sentencia objeto de esta ejecución, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia si impidiera tal ejercicio de su derecho de vallado a la ejecutante (providencia de 25 noviembre 2008).

2.- La controversia surgida en el presente proceso sumario se contrae a la discusión acerca del alcance de la protección del derecho real de servidumbre de paso que grava la finca de la parte demandada Querendez Mediterránea, S.L. en beneficio del local propiedad de la demandante Autos Cabeza, S.L., lo que a su vez determinará los límites del ejercicio del derecho de propiedad de aquélla.

La mencionada controversia se ha suscitado con anterioridad en el curso de la ejecución provisional de la sentencia definitiva dictada en el proceso declarativo ordinario al que ya se ha hecho referencia, en el que se ha resuelto sobre la restitución a la mercantil Querendez Mediterránea, S.L. de la posesión de la zona de terreno colindante con el local de la aquí actora, sin perjuicio del derecho de paso de esta última. En el marco de la citada ejecución provisional, el órgano judicial ha remitido a la ejecutante al ejercicio de su derecho a vallar toda su propiedad, como medio de recuperación efectiva de la posesión de su finca, como alternativa a la entrega judicial de la posesión, siempre sin perjuicio del derecho de paso de la ejecutada.

Es así que el soporte fáctico de la pretensión interdictal de la demandante (la demandada ha vallado su finca sin respetar el derecho de servidumbre a su favor dejándolo sin acceso a su propiedad) consiste en una actuación que en ningún caso puede ser tachada de arbitraria o ilícita, al llevarse a cabo en el marco de un proceso judicial, al amparo de las decisiones adoptadas en el mismo y con absoluto respaldo del órgano judicial competente para su conocimiento. Lo que implica la falta de concurrencia de uno de los presupuestos exigidos para la prosperabilidad de la pretensión de suspensión de obra nueva, cual que ésta provoque un daño al demandante, traducido en este caso en la obstaculización del normal ejercicio del derecho real de servidumbre de paso.

Es claro que el daño que se pretende evitar mediante la acción de suspensión de una obra nueva ha de ser ilícito, cualidad que, por lo expuesto, no se da en la actuación llevada a cabo por la demandada. En el sentido de no reputarse ilícito un acto que emana de autoridad competente o de actuaciones iniciadas par parte legítima y tramitadas con arregla a la que las normas legales preconizan, existen diversos pronunciamientos de la jurisprudencia menor ( SAP Málaga, sección 6ª, de 14 mayo 1998 , citada en SAP Segovia, 14 julio 2000 ).

Es más, de lo actuado en el proceso se infiere la falta de certeza de las alegaciones de la parte actora que sirven de fundamento a la pretensión de suspensión de obra nueva. Se afirma por la actora que la conculcación del derecho real de servidumbre de paso del que es titular se produce porque el vallado de la demandada le deja sin acceso a su propiedad (hecho segundo de la demanda). Esta alegación no es cierta. Como expresa la propia sentencia de primera instancia, la intención de la demandada era permitir el acceso por el primero de los portones de acceso al local de la actora, cerrando el acceso por los demás. Estamos, en definitiva, no ante una privación del ejercicio del derecho real de servidumbre de paso de la actora, sino ante una discusión sobre los límites de dicha servidumbre, que impone la interpretación de los términos en que viene establecida y reflejada en el Registro de la Propiedad ( desde el borde del local por todo su límite oeste, hasta la puerta de acceso al mismo ), para determinar si el paso abarca todos los distintos accesos al local o se limita a la puerta de acceso al mismo más próxima a su límite oeste.

En cualquier caso, la referida controversia constituye parte del objeto del Juicio Ordinario nº 1.555/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, en el que se han definido los límites de la propiedad de la mercantil Querendez Mediterránea, S.L. y se ha suscitado el ámbito de protección del derecho de paso de la mercantil Autos Cabeza, S.L..

Lo que provoca la improcedencia del ejercicio de la acción interdictal en el caso enjuiciado. Remitiéndose a la parte actora a dirimir la controversia sobre la protección de su derecho de paso en el marco del precedente juicio ordinario, concretamente en el incidente sobre la ejecución provisional de la sentencia dictada en dicho proceso. Constando, además, que la promoción del presente proceso ha sido la reacción de la parte demandante ante el curso de la ejecución provisional de la sentencia dictada en el precedente juicio declarativo ordinario sustanciado entre las mismas partes.

CUARTO.- Sobre la indemnización de daños y perjuicios.

La parte apelante solicita la expresa declaración de que la demandada ha actuado de forma temeraria y abusiva al interponer la presente demanda, ello a fin de reclamar posteriormente la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de la obra nueva.

Esta Sala considera que, siendo cierta la improcedencia de la demanda interdictal y también cierto el carácter infundado de la pretensión de suspensión de la obra nueva, ello no lleva a justificar los calificativos de temerario y abusivo que aduce la parte apelante. Por lo que ha de rechazarse este postrer motivo del recurso.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda.

SEXTO.- Costas procesales.

En materia de costas se acuerda lo siguiente:

1.- La desestimación de la demanda comporta la condena de la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con revocación de la sentencia sobre este punto.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil Querendez Mediterránea, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 2 de Marbella en los autos civiles de Juicio Verbal nº 1.817/08, promovidos en virtud de demanda formulada por la entidad mercantil Autos Cabeza, S.L., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Y LA ABSOLUCIÓN DE LA DEMANDADA, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.