Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 220/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00213/2010

Rollo Apelación Civil nº: 220/10

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintidós de abril de dos mil diez.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 268/07 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Cieza entre las partes, como actora y ahora apelante Dña. Camila y Don Oscar , representados por la Procuradora Sra. Hernández Morales y dirigido por el Letrado Sr. José Moreno Vázquez; y como co-demandados y también apelantes, D. Jose Pablo y D. Ángel , representados por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigidos por el Letrado Sr. Marquina Tomás. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de Octubre de 2008 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Doña Ana Verdejo Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Camila y Don Oscar , y, en consecuencia, debo declarar y la existencia del derecho real de servidumbre de acueducto y aneja de paso exclusivamente por la parte trasera de las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del Polígono nº NUM002 de Cieza, a favor de las parcelas catastrales nº NUM003 y NUM004 del referido Polígono, debiendo los codemandados tanto retirar la valla situada en la parte trasera de la casa, en la parte que impida a los codemandantes disfrutar del aprovechamiento de aguas que en la presente resolución se les reconoce, por la parte de atrás de la casa de los codemandados, como cerrar la ventana abierta en la parcela nº NUM003 con vistas a las propiedades de los codemandantes (finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Cieza, y parcela nº NUM004 del Polígono NUM002 de Cieza), por encontrarse a una distancia menor (1'01 metros) de la mínima establecida legalmente (2 metros).

Impóngase a cada parte el abono íntegro de las costas causadas a su instancia, y por mitad respecto de las comunes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación unas y otras partes litigantes. De dichos recursos se dio traslado a la contraria que lo impugnaron.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 220/10 , señalándose para votación y fallo el día 14 de Abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente, por un lado, la acción negatoria de servidumbre de vistas ejercitada por los actores Doña Camila y don Oscar contra los co-demandados D. Jose Pablo y D. Ángel , y por otra parte estima parcialmente la acción declarativa de servidumbre de paso accesoria a la de acueducto.

Los actores muestran su disconformidad con éste último pronunciamiento por entender que el Juzgador de instancia infringe lo dispuesto en el artº. 566 del Código Civil , incurriendo además en error en la valoración de la prueba. A su vez solicita aclaración del fallo de la sentencia en relación con la acción negatoria ejercitada y aceptada en su totalidad.

Por su parte el co-demandado Sr. Ángel , impugna la sentencia en relación con la estimación de la acción negatoria de servidumbre por entender que carece de legitimación pasiva "ad causam".

A su vez el co-demandado Sr. Jose Pablo discrepa de la estimación de dicha acción negatoria de servidumbre, por entender que el Juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Ambos demandados muestran su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que sólo asiste razón al recurrente Sr. Ángel en la pretensión que solicita, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada con respecto a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de vistas, en el sentido de declarar que el referido Sr. Ángel carece de legitimación pasiva "ad causam" en orden a ser destinatario de la misma, confirmándose los demás pronunciamientos de dicha sentencia.

Así y en relación con el motivo de recurso formulado por la parte actora entendemos que dicha pretensión no puede encontrar acogida en este Tribunal.

Dicha parte fundamenta su recurso en el hecho de la alteración por los co-demandados del trazado de la servidumbre de paso aneja a la de acueducto, que ha conllevado que ese primitivo paso resulte impracticable. Se pretende, por tanto, que se declare esa servidumbre de paso de regantes por el trazado alternativo actual que discurre por la parte de delante de las viviendas del predio sirviente.

Y es lo cierto, como decimos, que dicha pretensión no puede estimarse.

En este sentido y en aras a la solución de la cuestión debatida, conviene tener en cuenta, como ya decíamos en la sentencia de 27 de Mayo de 2009 , que el éxito de la citada pretensión, consistente en la declaración de servidumbre de paso de regantes, por el trazado alternativo que se solicita, requiere como presupuesto previo la existencia y declaración de la correspondiente servidumbre de acueducto, pues indiscutiblemente aquélla es accesoria de ésta, al traer causa de la misma. La existencia de la servidumbre de acueducto, constituye en este caso, un hecho pacífico. El debate se suscita por tanto en la declaración de uso de ese nuevo paso alternativo, como resultado de la eliminación por los co-demandados del trazado primitivo que discurría por detrás de sus viviendas. Consta acreditado en los autos que ese paso inicial ha experimentado determinados cambios y alteraciones como consecuencia de las obras de ampliación de las viviendas allí existentes realizadas por los demandados.

El informe pericial judicial elaborado por el Ingeniero Agrónomo, Sr. Leonardo , incorporado a los autos, es exponente de que el canal de riego que da servicio de agua a las fincas de ambas partes litigantes, discurre a partir de la denominada acequia de la Andelma y tiene su apertura a través de una llave de paso. A su vez ese canal de riego se encuentra entubado y soterrado en todo su recorrido, a excepción de un tramo de 1 metro de longitud aproximadamente. Existe además una tubería de polietileno que parte desde la acequia de la Andelma, y sigue el mismo recorrido que la reguera entubada, hasta acceder a las fincas de los actores, aportando así agua a las mismas.

Por otro lado el referido dictamen pericial pone de manifiesto, que en efecto, la anchura actual de ese paso de regantes es inferior, en una parte de su recorrido, a la que primitivamente tenía, como consecuencia de las obras realizadas en las viviendas de los demandados. Obsérvese, conforme al plano nº 2 que se aporta por el perito, (folios 187 y 188) que en ese cuestionado tramo la anchura del paso es de 48 a 50 cm, mientras que en el resto de su recorrido es de 75 a 80 cm.

TERCERO.- En consecuencia, por tanto, la cuestión objeto de debate, se concretaría en determinar, si, en efecto, esas modificaciones o alteraciones del paso de regantes en los términos señalados con anterioridad, impiden o limitan los derechos necesarios para el uso de la servidumbre de acueducto.

Como es conocido, ese paso de regantes como derecho accesorio de la citada servidumbre, se deduce de lo dispuesto en el artº. 560 del Código Civil , aparte de que también tendría cabida dentro del contenido ordinario de ese gravamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artº. 542 y constante jurisprudencia, de la que es exponente la Sentencia de 10 de Junio de 2002 cuando señala que ..."el artº. 560 del Código Civil autoriza el derecho del titular del predio dominante en cuanto impone al sirviente el deber legal de no imposibilitar que se realicen las labores de limpieza necesarias y reparaciones que el mantenimiento del acueducto exija, lo que lleva implícito el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio del mismo, presentándose como derecho inherente al del aprovechamiento con las aguas (Sentencias de 18 de Enero de 1935, 28 de Noviembre de 1995 y 7 de Diciembre de 1979 ) y resulta accesorio respecto al principal".

Además hay que tener en cuenta como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2002 que ..."el uso de tal derecho de servidumbre habrá de hacerse de manera moderada, sin gravar de más la situación del predio sirviente sólo en lo necesario y para los fines propios de tal servidumbre".

Entiende este Tribunal, de acuerdo con la prueba practicada, examinada a la luz de la citada doctrina jurisprudencial, que en este caso, el cuestionado estrechamiento del primitivo paso de regantes, no neutraliza, ni limita los derechos de los actores, necesarios para el correcto uso y aprovechamiento de las aguas.

Ese derecho de paso tendría como finalidad, tanto la ejecución de las pertinentes labores de limpieza y reparación, como facilitar la búsqueda del agua.

En el caso objeto de revisión por el Tribunal, consta acreditado el entubado de la regadera en todo su recorrido, salvo en un metro de longitud aproximadamente, lo que ha supuesto una importante mejora del acueducto, pues permite un mejor aprovechamiento del agua, evita filtraciones e impide la caída de objetos o elementos que puedan obstruirlo.

Además esa solución técnica, se encuentra reforzada por la existencia de la tubería de polietileno antes citada. Es evidente, que estos datos han influido de forma positiva en una notable disminución de las usuales labores de limpieza y de reparación del acueducto, localizadas, en su caso, en ese metro de su longitud que permanece al descubierto, por lo que su uso se podría reducir en acceder a la llave de paso. La limitación de la anchura del paso en los términos señalados, no elimina, ni excluye su uso, y tampoco constituye impedimento u obstáculo esencial para los derechos necesarios para su utilización. Obsérvese por otro lado, que esa zona de paso se va ensanchando desde el suelo hacia arriba, en una media de 7 cm., de manera que ese paso es más ancho en su vuelo superior.

Por todo ello, ha de confirmarse el pronunciamiento al respecto de la sentencia apelada, valorando además que no se ha probado, no obstante, ese alegado acuerdo o pacto entre las partes para el uso de ese cuestionado paso alternativo, cuya declaración judicial ahora se pretende.

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con respecto al motivo de apelación formulado por el demandado Sr. Jose Pablo , referido a su disconformidad con la estimación de la acción negatoria de servidumbre de vistas.

Y ello se afirma así por el Tribunal con reiteración de los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, que concreta básicamente el éxito de dicha acción en el contenido del informe pericial judicial, valorando además que la parte demandada, a quién incumbía justificar la existencia de tan cuestionada servidumbre, no ha aportado prueba acreditativa en tal sentido, que, en su caso hubiera permitido concretar su adquisición, bien en virtud de título o bien por la prescripción de 20 años a contar desde el hecho obstativo, dada su condición de servidumbre continua y aparente.

Por el contrario el perito determina la existencia de vistas rectas en una distancia inferior a los 2 metros, establecida legalmente como distancia mínima en tales casos.

Entendemos al respecto, que la aportación por los actores en el acto de la audiencia previa de los planos de los años 1978 y 2001 relativos respectivamente a las parcelas catastrales NUM003 y NUM004 , no supone vulneración del artº. 426.1 de la LEC ., al no implicar, ni conllevar una alteración o variación sustancial de las pretensiones de la demanda, sino únicamente un complemento de aquellos documentos sustentadores de la acción ejercitada, que además han sido objeto de valoración por el perito judicial, sometiendo su decisión a las aclaraciones, precisiones y en definitiva a la contradicción de las partes. Téngase en cuenta, que en uno u otro caso, es decir, bien se considere como límite entre las propiedades el vallado existente o bien el determinado conforme a dichos planos, es lo cierto que la distancia legal de separación no se respetaría.

En conclusión, por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.- Distinta suerte hemos de atribuir por el contrario a la pretensión planteada en esta apelación por el co-demandado Sr. Ángel , relativo a su falta de legitimación "ad causam" para ser destinatario de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en su contra.

Y ello se afirma así, por cuanto, en efecto consta acreditado documentalmente y así lo ratifica el perito judicial, que la ventana objeto de discordia, se encuentra abierta en la vivienda propiedad del Sr. Jose Pablo , y no en la vivienda perteneciente al Sr. Ángel . Como decimos la prueba practicada pone de manifiesto la realidad de dos viviendas diferentes con individualidad e identidad propias e independientes la una de la otra. Además cada una de ellas se localiza dentro de los lindes de las respectivas fincas registrales nº NUM006 y NUM007 pertenecientes respectivamente a los co-demandados Sr. Ángel y Sr. Jose Pablo .

Procede, por lo expuesto, la acogida de este motivo de recurso.

SEXTO.- La estimación del recurso formulado por el Sr. Ángel , determina que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada derivadas de la formulación del mismo. A su vez la desestimación de los recursos planteados por los actores y por el otro co-demandado Sr. Jose Pablo , determina que cada parte soporte las costas de la alzada derivadas de la interposición de sus respectivos recursos (artº. 398 de la LEC en relación con el artº. 394 de la LEC ).

A su vez se imponen a la parte actora las costas de la instancia derivadas de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre frente al co-demandado D. Ángel (artº. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Hernández Morales en representación de Dña. Camila y Don Oscar , así como el formulado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez en representación de Don Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Cieza en el Juicio Ordinario nº 268/07 y ESTIMANDO el recurso planteado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez en nombre y representación de Don Ángel contra dicha sentencia, debemos REVOCAR la misma en el único pronunciamiento de absolver al co-demandado Sr. Ángel de la acción negatoria de servidumbre de vistas ejercitada en su contra, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia con respecto a la acción negatoria de servidumbre ejercitada frente al Sr. Ángel , CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.