Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 193/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00213/2010

Rollo Núm. ............. 193/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. ......... 240/08.-

SENTENCIA NÚM. 213

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de Octubre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 193 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 240/08, sobre división de cosa común, en el que han actuado, como apelantes Tamara Y Balbino , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por el Letrado Sr. Tordera Ovejero; y como apelado impugnante Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. Corrales Aragón.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha once de Marzo 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Entidad D. Geronimo representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cristina Villamor López contra doña Tamara y D. Balbino y D. Santiago y Doña Gregoria representados los dos primeros por la Procuradora doña María Eugenia Esteban Villamor y los dos últimos declarados en situación procesal de rebeldía y, en consecuencia:

1º.- Debo declarar y declaro resuelto el condominio existente sobre la finca sita en esta ciudad de Toledo y su CARRETERA000 número NUM000 , finca registral número NUM001 y con referencia catastral número NUM002 .

2º.- Mandando proceder a la subasta del citado inmueble autorizando la concurrencia de licitadores extraños repartiendo el producto de la misma de conformidad con las participaciones indivisas de los condueños con todo tipo de apercibimientos legales, para el caso de no existir previo acuerdo entre los condominios para llevar a cabo la división material de la finca. Siendo condenados los demandados en todo caso a estar y pasar por dicha resolución, a cumplirla.

3º.- No se hace expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Tamara Y Balbino , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que en fecha once de marzo dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo, por la que se declaraba la extinción del condominio que sobre la finca registral NUM001 , folio NUM003 , Libro NUM004 , Tomo NUM005 , del Registro de la Propiedad número Uno de los de Toledo, es recurrida por Dña. Tamara y D. Balbino por considerar que al ser divisible no procede la venta en pública subasta, sino la división y adjudicación de las particiones. Por su parte el actor, D. Geronimo recurre la sentencia en cuanto declara la finca divisible.

Comenzando por el recurso interpuesto por el demandante dos son los motivos por los que está abocado al fracaso desde ya. En primer lugar porque la sentencia no le es perjudicial, puesto que estimaba todas sus pretensiones, de modo que carece de interés en el recurso. El art. 456 de la L.E.C . establece cual es al ámbito del recurso, el conseguir que se dicte una sentencia favorable para quien en primera instancia no ve satisfechas todas sus pretensiones, luego a sensu contrario quien ve como su demanda ha sido íntegramente estimada carece de interés.

El segundo motivo es que se pretende que existe un error en la valoración de la prueba, sin otro argumento que su pretendido derecho a tener una cuota ideal en el total de la finca cuando se produzca la división, pero sin aportar ni un solo dato, pretende que la finca no es divisible.

Si así fuera, y ahí radica lo absurdo del argumento, resulta que no cabría nunca la aplicación del art. 404 del Código Civil , puesto que en tal caso siempre se estaría frente a bienes indivisibles.

Antes al contrario, cuando se produce la partición del bien en pro indiviso lo que se busca es que a cada condómino se le adjudique materialmente, en bienes o derechos, aquello que le corresponde por su cuota ideal pero en modo alguno que se siga manteniendo en todo lo que resulte de la división aquel derecho.

El recurso se desestima.-

SEGUNDO: En su recurso los Sres. Balbino Tamara , que califican la sentencia de incongruente, denuncia un error en la aplicación del derecho, y en concreto el art. 404 del Código Civil , entendiendo que es imperativa la división material y solo en defecto de ella puede acudirse a la enajenación.

Esta sala, entre otras, en sentencia 4/2007 de 10 de enero ha recordado que "Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas STS 29-1-2001 ). El vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 CE , ha de ser entendido como desajuste entere el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. Como proclama la STC 77/1986, de 12 de junio , la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones -y las posiciones procesales, en general- de los litigantes, constituye un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde ( SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 31-1-2003 ).

Como dice la STS 3-7-1995 , la disciplina de la congruencia, supone, indiscutiblemente, una acomodación de la parte dispositiva o contenido resolutivo de la Sentencia, a través del cual se satisfacen las pretensiones de las partes, con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de las pretensiones ejercitadas. En el mismo sentido, señala la S 14-7-1994, que el enfrentamiento del fallo con las pretensiones sintetizadas en los suplicos de los escritos principales es lo que constituye la esencia de la congruencia. Y la de 22-1-2-1999 sostiene que la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la Sentencia, como se ha reiterado en una doctrina ya muy consolidada."

Por tanto la sentencia no es incongruente porque se ha atenido a las peticiones de una de las partes, no ha dado ni más ni cosa distinta. Cuestión diferente es si existe una errónea aplicación del derecho, en concreto de la normativa que regula la división de la cosa común.

El art. 401 del Código Civil , tras declarar que no procede la división en aquellas ocasiones en las que aun cuando sea posible la división material ello hace desmerecer el valor de la cosa, señala, como ley especial, que se podrá efectuar la división de un edificio mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes anejos.

Es cierto que la finca es divisible no solo de forma material sino también porque no resulta de esa división un deterioro o menoscabo económico, ni tampoco el coste necesario para ello puede ser estimado como desorbitado, limitación impuesta por el art. 401 para proceder a la división material, sin embargo nada se dice en la sentencia de la existencia de elementos comunes y resulta que al menos la cubierta y la fachada serían comunes a los cinco apartamentos resultantes de la división. En tal caso el art. 401, párrafo segundo , exige petición de parte para que pueda determinarse la división de ese modo. Y, en todo caso, la sentencia de instancia estima que al no haberse formulado reconvención no puede examinar la posibilidad de división material y esta afirmación no se discute por la parte apelante, esto es, no se tacha de infractora procesal la sentencia por aplicar indebidamente el art. 406 de la L.E.C. Y aun más, según resulta del propio informe pericial además de lo que es en sí el edificio existe un patio que, dado que no se dice nada en cuanto a la división, por lo que no se puede determinar si sería factible repartirlo entre los pisos como elemento anejo, habría de corresponder a quienes se les adjudicasen los pisos.

En cualquier caso, de estimarse que no se constituiría una división horizontal, de lo que no cabe duda es que respecto del patio seguiría manteniéndose una situación de indivisión que choca de modo frontal con el derecho de todo comunero a cesar en el proindiviso, siendo que solo pueden mantenerse situaciones de cotitularidad en el caso de haya acuerdo entre todos los condueños, como señala la sentencia 63/2010 de 19 de febrero nadie puede ser obligado a permanecer en situación de comunidad, ni aunque sea en parte de la cosa común, sentencia 238/2009 de 1 de abril .

Por otra parte aun cuando es cierto que la división material es preferente a la enajenación es preciso, para ello, que medie petición de alguno de los condueños, petición que solo puede hacerse por vía de acción y no de excepción, y en este caso los demandados no han pedido que se proceda a la división material, y sería incongruente que la Juez concediera lo que no se pide de modo expreso.

No existiendo petición de que la división se realice de modo material es de aplicación lo señalado por el Tribuna Supremo en su sentencia 1337/2007 de 14 de diciembre: "Esta Sala ha considerado plenamente aplicable al supuesto de división de cosa común la norma contenida en el artículo 1.062 del Código Civil , por la remisión que a las reglas propias de la división de la herencia realiza el artículo 406, de modo que basta que uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse, pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Dicha solución es además la más beneficiosa para los propios intereses de la comunidad en orden a obtener un precio superior por el bien de propiedad común, permitiendo que en la subasta a celebrar participen, junto con los propios comuneros, licitadores extraños; sin que pueda obligarse a ningún partícipe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada, percibiendo su parte, cuando su voluntad es la de que se subaste para obtener el mayor precio posible."

El recurso, por tanto, se desestima.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil . Y en cuanto a quien se adhirió a la apelación, impugnando la sentencia, las costas se le han de imponer pero con expresa declaración de mala fe procesal y temeridad puesto que se recurre una sentencia que ningún perjuicio le ocasionaba, de modo que de forma caprichosa y arbitraria ha obligado a la parte contraria a un incidente que de actuar con arreglo a la buena fe procesal nunca se habría producido.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dña. Tamara y D. Balbino y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la defensa de D, Geronimo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. Tres de los de Toledo, con fecha once de marzo, en el procedimiento núm. 240/2008, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante, con expresa declaración de mala fe y temeridad respecto de la actuación de D. Geronimo .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-