Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 656/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-08/015327

A.p.ord L2 / 656/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1560/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: JUESVI ARABA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIOS

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ L. GONZÁLEZ MARCOS

Recurrido / Errekurritua: PESCADOS ANAIAK S.C.

Procurador / Prokuradorea: D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado / Abokatua: D. LUÍS MADRID CORRALES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día trece de abril de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 656/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1560/08, ha sido promovido porla JUESVI ARABA S.L., representada por la

Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PALACIOS, asistida del letrado D. JOSÉ L. GONZÁLEZ MARCOS, frente a la

sentencia dictada el 28 de mayo de 2010 . Es parte apelada PESCADOS ANAIAK S.C., representada por el Procurador de los

TribunalesD. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA, asistido del letrado D. LUÍS MADRID CORRALES. Actúa como ponente el Sr.

Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 28 de mayo de 2010, en juicio ordinario 1560/2008 cuya parte dispositiva dice:

" ESTIMO EN PARTE la demanda principal de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, interpuesta por el Procurador Sr. Sanchiz en representación de "Pescados Anaiak, S.C." y de los hermanos D. Amadeo y D. Celestino , asistidos por el Letrado Sr. Madrid contra la mercantil "Juesvi Araba, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Bajo y asistida por el Letrado Sr. González, y en consecuencia,

CONDENO a la mercantil "Juesvi Araba, S.L." a pagar a "Pescados Anaiak, S.C." y los hermanos D. Amadeo y D. Celestino , la cantidad de 16.091,52 euros, más el interés legal del dinero, de la citada cantidad, desde la fecha del pasado 26 de noviembre de 2008 hasta la fecha de esta resolución.

A su resultado se aplicará lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de Sentencias, en caso de falta de cumplimiento voluntario de lo indicado en esta resolución, conforme al artículo 548 de la Lec .

DESESTIMO la demanda reconvencional de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, interpuesta por Procuradora Sra. Bajo en representación de la mercantil "Juesvi Araba, S.L.", asistida por el Letrado Sr. Madrid, contra "Pescados Anaiak, S.C." y los hermanos D. Amadeo y D. Celestino , representados por el Procurador Sr. Sanchiz y asistidos por el Letrado Sr. Madrid, y en consecuencia,

ABSUELVO a "Pescados Anaiak, S.C." y los hermanos D. Amadeo y D. Celestino , de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de las costas ocasionadas con la demanda reconvencional a la mercantil "Juesvi Araba, S.L.", y sin expresa imposición respecto de la demanda principal "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la JUESVI ARABA S.L., en el que alega:

1.- Errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la necesidad de intervención reparadora de la obra realizada, pues los importes de los trabajos nuevos no se corresponden con los precios pactados entre las partes y por ello son incorrectos.

2.- Infracción de ley al condenar en costas por desestimar la reconvención cuando el argumento de la sentencia recurrida, compensando lo concedido en la demanda y reconvención, supone la íntegra estimación de esta última, lo que a su vulnera el art. 394 LEC .

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 20 de julio de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de PESCADOS ANAIAK S.C. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17 de diciembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- Mediante providencia de 23 de febrero de 2011 se señala para deliberación, votación y fallo al día 12 de abril.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos acreditados

Son hechos que la sentencia considera acreditados y que las partes no han discutido:

1.- PESCADOS ANAIAK S.C. encargó a JUESVI ARANA S.A. el picado y desescombrado del local de la primera en la calle San Martín nº 1 de Vitoria, que luego se modifica para acometer obras precisas para instalar un negocio de pescadería.

2.- No se utilizaron los servicios de arquitecto técnico y superior de lo que eran conocedoras ambas partes.

3.- Las obras se realizan durante varios meses, sin que pactara un plazo concreto de entrega.

4.- Las obras no se ejecutan correctamente en varios apartados, como mochetas, planeidad, escocías, alicatado y solado, pavimentación y sumideros, por lo que será preciso intervenir para solucionar todos estos problemas.

5.- El precio que se dejó de pagar por PESCADOS ANAIAK S.C. a JUESVI ARABA S.A. asciende a 12.341,47 €.

6.- El coste de la reparación de lo mal ejecutado se ha tasado pericialmente.

SEGUNDO .- Excepción de contrato defectuosamente cumplido

El actor sustenta su demanda en la incorrecta ejecución de la obra que encargó al demandado, tesis acogida por la sentencia de modo parcial y discutida sólo en parte por el contratista en apelación. Este se aquieta a la resolución en cuanto a la existencia de los defectos, la necesaria reparación y a la indemnización del costo preciso para verificarlo.

Lo que discute es que las partidas que la sentencia acoge, basándose en el contenido del dictamen pericial aportado con la demanda, suponen un precio de reparación superior al pactado por las partes en su día, llegando incluso a duplicarlos. Tal circunstancia supone, a su juicio, un enriquecimiento injusto que los tribunales no pueden amparar.

Denuncia el apelado que ésta es cuestión nueva, no planteada en la instancia, y por lo tanto vedada en apelación. Ciertamente en la contestación a la demanda lo que se argumentaba es que las obras fueron primero de demolición y limpieza, para luego convertirse en la reforma del loca; que no se contaba con dirección facultativa; que fueron continuos los cambios ordenados por la propiedad durante el transcurso de la obra; que no hubo protesta hasta que se remite la factura final y que aunque algunos defectos son ciertos, son de fácil solución.

Sentado así el debate no hay cuestión nueva, pues el recurrente plantea que la valoración del dictamen pericial ha sido incorrecta, al obviar un parámetro a su juicio exigible: el precio pactado por las partes para la obra que luego resultó defectuosa. El conocimiento que la regulación del recurso de apelación permite, pleno conforme a los arts. 456 y ss de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), faculta a este tribunal a revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, y por lo tanto no hay cuestión nueva cuando, se presente como se presenten los argumentos del recurso, en esencia se esté solicitando una valoración diversa a la cuestionada, como ya se hizo en la instancia.

Puede abordarse entonces tal valoración, centrada en la crítica al dictamen pericial. La sentencia de instancia recoge de manera ordenada, metódica y crítica, los defectos que entiende concurrentes y el coste de la reparación que propone el perito que actuó a instancia de la actora. La ponderación de tal dictamen no es arbitraria, incoherente ni ilógica. Al contrario, su fundado parecer se comparte por la sala.

No puede acogerse que las consecuencias de la reparación supongan un precio superior a lo pactado. El fundamento de la indemnización descansa en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil , por la defectuosa ejecución de la obra. Al incurrir en negligencia el contratista tiene que indemnizar de forma íntegra ( STS de 28 febrero 2008 , RJ 2008 4035, y 12 de mayo de 2009 , RJ 2009 2919), los daños causados, lo que supone que la reparación no tiene que acomodarse a los precios pactados, sino al coste que supondrá afrontarla. Dicho coste se señala en el dictamen pericial, atendiendo al de mercado en el momento en que se elabora la pericia. Así lo acoge la sentencia de instancia y así debe mantenerse ahora, para asegurar la restitutum in integrum queinspira la regulación reparadora del daño que emana de los preceptos citados.

No opone la apelante un criterio alternativo que pueda acogerse. No esgrime otro dictamen pericial que contradiga dicho coste, sino un pacto, el del precio fijado al acordarse el arrendamiento de obra, que desde luego es válido conforme al art. 1.255 CCv , pero que ahora no cabe aplicar puesto que se trata de determinar el coste de la reparación para acoger, como hizo en parte la sentencia, la pretensión del dueño de la obra. No se trata de cumplir el contrato, sino de indemnizar el coste de lo mal hecho, que es la petición de la demanda.

Todo ello determina, en definitiva, la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO .- Sobre las costas de la reconvención

La segunda razón que justifica el recurso es la condena en costas de la reconvención de 12.341,47 €. La sentencia de instancia entiende que ya se reconocía por el demandante, que redujo su petición en tal importe y que procede la compensación judicial, por lo que la desestima e impone las costas a quien la interpone.

El recurrente considera improcedente esta imposición, pero no discute que desde la demanda se haya admitido adeudar ese importe, en cuya extensión reduce su pretensión indemnizatoria. Esta posibilidad, que acogen nuestras sentencias SAP Álava de 5 de junio y 18 de octubre de 2007 , debe ser ratificada. La demanda pretendía reclamar por defectos, admitió siempre que el precio no se había satisfecho íntegramente y calcula la diferencia entre lo debido y lo reclamado, constriñendo su reclamación a tal resto.

No hay por ello necesidad ni justificación para la reconvención, pues la actora ya reconocía adeudar tal importe y reclamaba desquitándolo. La decisión en materia de costas es, por lo tanto, acomodada a las previsiones legales y debe ratificarse la sentencia desestimando, también, este segundo motivo de apelación.

CUARTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC se condena JUESVI ARABA S.L. al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PALACIOS, en nombre y representación de JUESVI ARABA S.L., frente a la sentencia de 28 de mayo de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1560/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- NO HACER condenaal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.