Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 165/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 165 (123) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1344/09

JUZGADO Instancia num. 4 Alicante

SENTENCIA Nº 213/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de mayo del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante con el número 1344/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Carlos Antonio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Natalia Sánchez Capuchino y dirigido por el Letrado Dª. Eva Cristina Llobregat Jaraiz; y como parte apelada la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. Pedro Beltrán Gámir, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1344/09, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero en representación de BBVA S.A. contra Dº. Carlos Antonio , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 10.828,66 euros, e intereses pactado del 20% anual desde el cierre de la cuenta hasta su consignación o efectivo abono, y al abono de las costas del proceso" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 22 de marzo de 2011 donde fue formado el Rollo número 165/123/11, en el que , tras resolverse por Auto de este Tribunal de fecha 31 de marzo de 2011 sobre la inadmisión de la prueba documental aportada, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el caso, como primer y principal motivo de impugnación, la nulidad de actuaciones por realización de actos de comunicación destinados al emplazamiento original del demandado-apelante, vulnerando las disposiciones 155-2 , 156 y 164 en relación a los artículos 225-3 y 227-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las correspondientes disposiciones de la LOJP -art 238 - y del artículo 24 C.E. .

Argumenta el apelante, en situación de rebeldía procesal durante el proceso declarativo, que tal declaración y por tanto, pérdida del derecho de audiencia y defensa, se produjo a consecuencia no de una voluntaria decisión de parte sino a la falta de emplazamiento de forma correcta que le hubiera permitido conocer el proceso y personarse en él al obviarse la obligación impuesta en el artículo 155-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al domicilio de su propiedad, ocupado por inquilinos que fueron los que, al notificársele allí la Sentencia, le hicieron llegar la misma , personándose en los autos para formular recurso de apelación.

En efecto, y como bien pone de relieve el apelante, la diligencia inicial de emplazamiento practicada por dos ocasiones en el domicilio de su propiedad, ocupado por inquilinos, no se completó debidamente cuando, desconocido en el nuevo domicilio señalado por la parte demandante, antes de acordar el emplazamiento por edictos a que se refiere el artículo 164, no se intentó de nuevo en el domicilio propiedad del apelante, ya que tal situación está expresamente prevista en el artículo 161-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la comunicación a practicar con ocasión del primer emplazamiento -art 151-1 y 4 , inciso segundo en relación al artículo 158 que se remite al citado artículo 161 donde se previene el caso de la vivienda arrendada y la entrega a terceros que es lo practicado con ocasión de la notificación de la sentencia.

Concurre, pues, la causa de nulidad de los actos procesales prevista en el art. 238.3 LOPJ , toda vez que se recurrió a la citación edictal, que es una fórmula básicamente ficticia, sin agotar todas las vías que contemplan los arts. 155 y ss. Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que el demandado tenga conocimiento de la demanda y, por ende, la oportunidad de defenderse, alegando y utilizando los medios de prueba convenientes a su Derecho, no agotándose el emplazamiento en el domicilio que se sabía era propiedad del demandado y a través del cual , de sus inquilinos , podía ser avisado del proceso, soslayando no obstante la notificación y emplazamiento en ese domicilio para sin embargo ser utilizado como medio para la notificación de la Sentencia con total eficacia, lo que a la postre , cuando menos, privó al demandado de cualquier posibilidad de ejercitar la defensa de sus Derechos e intereses legítimos.

El Tribunal Constitucional ha reiterado de forma incesante que el Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comprende el de acceder al proceso e intervenir en el mismo, oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y poder proponer y practicar prueba, así como participar en cuantas actuaciones se lleven a cabo. En los procesos declarativos el acceso al proceso se concreta en el inicial emplazamiento para personarse, lo que explica la capital importancia de dicho acto de comunicación. Los actos de comunicación del órgano jurisdiccional con las partes poseen especial trascendencia por cuanto son medios idóneos para que la tutela judicial sea efectiva, y ello es especialmente relevante en el emplazamiento ( STC 36/1987 de 25 de marzo ). Por ello, su falta o deficiente realización, siempre que frustre la finalidad perseguida, deja al interesado en situación de indefensión ( ST.C. 16/1989 de 30 de enero ). Las citaciones y emplazamientos no constituyen , en fin, un mero formalismo, sino una garantía para el afectado ( S.T.C. 37/1984 de 14 de marzo ).

Por esta razón, señala el Tribunal Constitucional que debe procurarse la citación o emplazamiento personal siempre que sea posible , por lo que el recurso al emplazamiento edictal , al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal y dar lugar a una mera ficción jurídica con un significado más simbólico que real, según recuerda la STC 186/1997 de 10 de noviembre, reiterando la doctrina de las SS. 193/1993 , 29/1997 y 126/1996, requiere el agotamiento de los medios de comunicación ordinarios , que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario. Vía edictal que sólo resulta admisible cuando no conste el domicilio de quien deba ser emplazado o se ignore su paradero, siendo compatible, en principio, con el artículo 24.1 CE, siempre y cuando se llegue a la convicción razonable o a la certeza del hecho que le sirve de factor desencadenante, esto es, no ser localizable el demandado. A este fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones de averiguación de paradero por los medios normales a su alcance y según los datos que obran en la causa, pesando sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídico procesal. Además , tiene declarado el Tribunal Constitucional que la omisión de los emplazamientos, citaciones y notificaciones o su práctica incorrecta vulnera el Derecho a la defensa siempre que impida ejercitar los Derechos procesales cuestionados, causando una indefensión material, es decir, producida en circunstancias tales que el interesado no pueda ejercitar sus Derechos.

Procede, pues, declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al momento inmediatamente posterior al auto de admisión de la demanda, a fin de que se proceda a emplazar al demandado.

SEGUNDO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación , se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante -art 398 y 394 L.E.C. -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada , D. Carlos Antonio, representado en este Tribunal por el procurador Dª. Natalia Sánchez Capuchino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante de fecha 29 de junio de 2010, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, decretando la nulidad de actuaciones, mandando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior al auto de admisión de la demanda, a fin de que se proceda a emplazar al demandado; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y , consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes , y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-