Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 395/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 395/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 124/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 213/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 124/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA, a instancia de D/Dª. Luisa , contra D/Dª. Amadeo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de enero de 2010 y Auto aclaratorio de fecha 28 de enero de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por, Luisa Y Amadeo con todos los efectos inherentes a dicha declaración y debo de acordar y acuerdo las y siguientes medidas definitivas:

1)Atribucción de la guarda y custodia de las tres hijas menores a la madre, siendo la patria potestad comparatida por ambos progenitores.

2)Se acuerda establecer el siguiente Régimen de Visitas a favor del padre sobre las tres hijas menores a falta de acuerdo entre los progenitores:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, con los correspondientes puentes o diás festivos próximos al fin de semana correspondiente.

- La mitad de los periodos vacacionales, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda a la madre, y a la inversa los años pares.

- Cuando el Sr. Amadeo viaje a Barcelona entre semana podrá, con un preaviso de una semana y siempre conciliando con los horarios escolares , y las actividades extraescolares y con el descanso de las menores, cenar con ellas.

3) Atribucción del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 Esc NUM001 , bajos NUM002 , a la madre y a las hijas menores.

4) Pensión de alimentos se acuerda fijar la cantidad de ( 8.000 euros) OCHO MIL EUROS en concepto de pensión de alimentos para las tres hijas TOTAL, dicha cantidad deberá ser ingresada por el Sr. Amadeo a favor de las tres hijas menores, los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora ,y deberá ser revalorizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

Los gastos extrardinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad ambos progenitores previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

5) En concepto de cargas familiares se acuerda fijar una cantidad en a cargo del Sr. Amadeo en la cantidad de 5.000 euros mensuales.

No se hace expresa condena en costas.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio del solicitante, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con advertencia de que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en 1ª Instancia, lo pronuncio, mando y firmo." Y la Parte Dispositiva del Auto de aclaración de fecha 28/01/2010 es del tenor literal siguiente: "DECLARO que si se tiene que aclarar la sentencia en el Fundamento de Derecho Quinto y en la parte dispositiva en lugar de cargas patrimoniales debe decir pensión compensatoria .

Asimismo dicha pensión compensatoria debe decir que deberá actualizarse, dentro de los primeros cinco dias de cada mes, por meses anticipados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora, y deberá ser revalorizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

MODO DE IMPUGNACIÓN: esta resolución forma parte de, contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto ( artículo 448.2 LECn ).

Lo acuerda y firma la Magistrada Jueza M. José Martinez Alvarez del Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, doy fe."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandada D. Amadeo mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , que se opuso, así como el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO. - Recurre el Sr. Amadeo la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir a la madre la guarda y custodia de las tres hijas comunes, con un régimen de visitas paternofilial normalizado en el que el padre debe recoger a las menores los viernes de los fines de semana alternos a la hora de salida del colegio y retornarlas el domingo a las 20h en el domicilio materno. Ha atribuido el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona a la madre y a las hijas comunes; ha cuantificado la aportación paterna a los alimentos de las menores en 8000 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios, y la pensión compensatoria de la actora en 5000 euros mensuales.

Solicita el demandado en su recurso que se acuerde en cuanto al régimen de visitas paternofilial, que la madre acompañe a las menores y las recoja en el aeropuerto cuando tengan que pasar con él el fin de semana alterno, asumiendo él el pago de los billetes de avión para el traslado de las menores a Marbella, donde se instalarán en los períodos que a él le corresponde tener a las hijas comunes consigo. Asimismo solicita que se atribuya a la actora e hijas el uso de la vivienda que las partes tienen en Sitges, en lugar de la de Barcelona, y subsidiariamente, a él se atribuya tal uso; que se fije en 4000 euros al mes la pensión alimenticia para las menores, no se establezca pensión compensatoria, o subsidiariamente se fije en 1.500 euros al mes con el límite temporal de tres años; y que se imponga a la actora la obligación de reintegrar los importes que se apropió de las cuentas comunes, o se le obligue a entregarle la mitad de la cifra que se apropió. En el cuerpo del recurso solicita que se acuerde la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales que regía constante matrimonio, petición que no reitera en su "suplico".

La Sra. Luisa y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos.

En el caso de autos no se ha recurrido por el demandado la amplitud o frecuencia del régimen de visitas sino que se solicita únicamente que las hijas comunes sean acompañadas por la madre al aeropuerto y recogidas allí los fines de semana alternos que deben permanecer con el padre en régimen de visitas. La madre se opone y aduce que el Sr. Amadeo no está cumpliendo el régimen de visitas acordado en sentencia, ni en cuanto a los fines de semana alternos, ni los períodos vacacionales, pues julio 2009 pudiendo tener a las hijas consigo todo el mes el demandado las retorno a los doce días. Aduce que esta es una petición "ex novo" que no se solicitó al contestar a la demanda por lo que no puede ser estimada.

A pesar de que es cierto que no se solicitó en la contestación de la demanda al tratarse de medidas respecto de unas menores de edad, debe recordarse que la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Por tanto no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando entra en el estudio de la petición efectuada por el Sr. Amadeo sobre la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas paternofilial.

Y a este respecto esta Sala considera que para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas entre el padre y las hijas los fines de semana alternos que al Sr. Amadeo le corresponde tener a las menores consigo, debe acordarse que la Sra. Luisa acompañe a las hijas comunes el viernes y las recoja el domingo de uno de los dos fines de semana de cada mes que las niñas se trasladen a Marbella en cumplimiento de las visitas paternofiliales, siendo el padre quien el otro fin de semana del mes se desplace a Barcelona para el cumplimiento de lo acordado en la sentencia de 1ª Instancia, sin que exista problema alguno en que, de común acuerdo entre las partes, pacten el horario mas adecuado en las entregas y recogidas para todos los interesados en la presente relación familiar. Asimismo se acuerda, tal como ofrece el recurrente, que sea él quien asuma el pago de los gastos de desplazamiento de las hijas comunes para el cumplimiento del régimen de visitas paternofilial.

TERCERO.- En cuanto al recurso que plantea el Sr. Amadeo contra el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc NUM001 , bajos NUM002 de Barcelona, debe ser desestimado tanto en su petición principal como la efectuada de forma subsidiaria.

En esta alzada se ha acreditado que la Sra. Luisa con las hijas comunes han pasado a vivir en otra vivienda de alquiler, diferente a la que habitaban constante matrimonio, de manera que el recurso contra este pronunciamiento debe ser desestimado ante la ausencia sobrevenida de objeto, pues no podía estimarse la petición del recurrente relativa a que se atribuyera a la actora e hijas el uso como vivienda familiar de la segunda residencia que las partes tienen en la población de Sitges, pues tal como consideró la Juzgadora "a quo" en su sentencia, los intereses a proteger en este proceso son los de las menores, cuyo beneficio es preponderante sobre la protección de los intereses económicos de su padre, quien pretendía que fueran a vivir a Sitges, con las incomodidades que ello implicaba para las hijas comunes, que van a la escuela en Barcelona, a fin de reducir su aportación a los alimentos de las menores.

Tampoco puede estimarse la petición subsidiariamente planteada por el recurrente relativa a que a él se atribuya el uso de la segunda residencia familiar de Sitges, pues esta pretensión deducida en el recurso de apelación de la parte demandada no puede ser considerada en esta alzada procedimental, al constituir una petición formulada "ex novo", pues no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO. - En cuanto la impugnación de los importes fijados como pensión alimenticia y compensatoria que efectúa el demandado, precisan de un análisis de las situaciones económicas y laborales de las partes, tal como se hace a continuación.

En cuanto a la Sra. Luisa se ha acreditado que durante los quince años de duración del matrimonio se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, con tres hijas, todavía a día de hoy, menores de edad. Fue siguiendo al Sr. Amadeo en los cambios de país de residencia y no trabajó fuera del hogar. En la actualidad ostenta la titularidad de todas las participaciones de la sociedad "Gestinhouse Consulting SL" , titular de la vivienda de Sitges, segunda residencia de la familia, debiéndose tener en cuenta que el régimen económico matrimonial que regía constante matrimonio era el de gananciales, es titular de un vehículo Jaguar, adquirido por el Sr. Amadeo y detenta las cantidades que reconoció haber retirado de las cuentas comunes de las partes, 720.000 Euros y 25.863,52 euros procedentes de Hacienda. Alega que las partes pactaron pagar la hipoteca que grava la vivienda de Sitges con cargo a tal importe, mientras que el Sr. Amadeo sostiene que él está sufragando estos recibos.

La situación económica del Sr. Amadeo no es tan clara como la de la demandada. En el presente caso se plantea nuevamente, la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado alimenticio es alto cargo, empresario o cotitular de las empresas para las que trabaja o participa, profesional liberal o trabajador autónomo, debiéndose sortear la falta de prueba mediante la valoración de las pruebas indiciarias.

En el caso de autos se ha acreditado que el demandado fue contratado por los gestores del Fondo "Arclight Capital Partners" y ostenta el cargo de Presidente entre otras entidades, del holding Noelectra Group SAS, lo que supone constar como Presidente y administrador de 53 sociedades en varios países, siete de ellas en Francia, todas ellas dedicadas al sector de la energía.

Consta en su contrato laboral aportado en esta alzada, que percibía unos ingresos de 402.000 euros brutos anuales, lo que representa 33.500 euros brutos mensuales, mas los "bonus" variables según los objetivos alcanzados, que en 2007 fueron según reconoce, de 92.000 euros y hasta marzo de 2008 de 76.000 euros. Como salario en especie utilizaba un vehículo de la empresa para uso profesional y teléfono móvil.

A partir de esa fecha alega y acredita que sus ingresos disminuyen a 20.000 euros mensuales y sostiene que ya no cobra "bonus", pero se ha acreditado que en su cuenta de La Caixa se han ingresado cantidades variables después de la indicada fecha, marzo 2008, de 20.000 el 10-6-08, 15.000 el 10-9-08, 20.000 euros el 11-11-08, 25.000 euros el 7-2-09 y 8.000 el 10-2-09, sin que por el recurrente se haya dado explicación de tales ingresos. Tampoco puede estimar esta Sala el argumento del descenso de los beneficios de las empresas para las que trabaja, lo que ha determinado la disminución de sus ingresos únicamente, y no los de los demás directivos, tal como manifestó en su interrogatorio, cuando al mismo tiempo se ha acreditado que Neoelectra aumentó su facturación un 10% en 2009 respecto de 2008, "con un resultado de 82,5 millones de euros y un beneficio operativo bruto de 19,2 millones, el 237% mas que el año anterior, tal como consta en el artículo aparecido en La Vanguardia acompañada a la oposición al recurso de apelación, presentada por la representación de la Sra. Luisa .

Y el recurrente aporta documentación que pretende acreditar que deja sus responsabilidades en las múltiples entidades en las que actuaba como administrador y como Presidente, pero no acredita, carga de la prueba que a él competía de conformidad a lo previsto en el art. 217 de la LEC , que el cese de tales responsabilidades le representen disminución de ingresos. No debemos olvidar que su empleador es el Fondo Arclight Capital Partners", tal como reconoció en su contestación a la demanda no las diferentes empresas a las que ha dirigido comunicaciones cesando en sus responsabilidades, actuación que pretende acreditar en esta alzada aportando unas fotocopias de unas cartas o comunicaciones dirigidas a alguna de las 53 entidades que figuraba como Administrador y Presidente, sin que conste la recepción de las mismas por aquellas entidades, ni, sobre todo, que tal actuación haya tenido repercusión en sus ingresos.

Por todo ello esta Sala no puede mas que considerar que la actuación del actor va dirigida a aparentar una situación de inestabilidad laboral y económica que no considera real, por lo que no va a tener influencia en la decisión de esta Sala.

Sí deben tenerse en cuenta los signos indiciarios sobre los verdaderos ingresos del demandado y en concreto el nivel de vida que tenía la familia constante matrimonio. Entre ellos el importe de la renta de la vivienda de alquiler que ocupaban, de 5.755 euros, de las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda de Sitges, de 4.719'84 euros al mes, los vehículos que utilizaban las partes, un Porsche y un Jaguar, el nivel de gastos en tarjeta de crédito, sueldo de la persona que realizaba la limpieza de la casa, 900 euros al mes, colegio de las tres hijas comunes, 1.300 euros mensuales, además de las actividades extraescolares, gimnasio, mutua médica, gastos que el Sr. Amadeo ha seguido sufragando tras la separación de las partes, además de los correspondientes a su propia manutención y los correspondientes a sus viviendas de París y de Marbella.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la situación económica de las partes, este Tribunal considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada como pensión alimenticia de las hijas comunes es adecuada a pesar de la leve variación de circunstancias experimentada desde la sentencia recurrida, pues se ha acreditado que la actora con las hijas comunes han cambiado de domicilio y han pasado a vivir a una vivienda en Barcelona, cuya renta asciende a 3.900 euros mensuales, a diferencia de los 5.755 euros mensuales a que ascendía la anterior vivienda de alquiler, pues la cantidad fijada se considera adecuada atendiendo al binomio necesidades alimenticias de las hijas comunes y medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de la madre, debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a las hijas en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia , con desestimación del recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia, cifra que se considera ponderada a tenor de los gastos acreditados de las tres hijas menores relativos a alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de las tres hijas asciende a unos 1.300 euros, gimnasio Iradier de 150 euros, golf de 270 euros al mes las tres menores, cuotas de ingles de 160 euros mensuales, mutua médica de 357 euros y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

SEXTO. - Sostiene el recurrente que la fijación de la pensión compensatoria se ha efectuado sin motivación alguna en las resoluciones que la han concedido, en concreto en la sentencia de 1ª Instancia se fijó como cargas del matrimonio y es en el Auto de aclaración cuando se ha fijado definitivamente tal pensión, lo que le ha producido indefensión al desconocer los motivos por los que se ha establecido. Y efectivamente así ha ocurrido, pues el Auto de aclaración que determina que la cifra que en la sentencia definitiva se había fijado como cargas, ahora mediante el Auto de aclaración se define como pensión compensatoria, pero el demandado no ha solicitado la nulidad de la sentencia por falta de motivación, por lo que no puede así acordarse, de manera que debe ahora esta Sala entrar en el fondo del recurso planteado sobre este pronunciamiento de la sentencia.

En cuanto al recurso que plantea el Sr. Amadeo respecto de la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta que en su contestación a la demanda solicitó su fijación por importe de 1.500 euros al mes con el límite temporal de 3 años, mientras que ahora en su recurso se alza contra su fijación, y subsidiariamente reitera aquella petición, sin que esta Sala pueda entrar en el estudio de su establecimiento al tratarse nuevamente de una petición formulada "ex novo" sobre la que debe reiterarse la argumentación antes referida sobre la imposibilidad de admitir peticiones no formulada en la primera instancia procedimental.

Debe pues, únicamente analizarse el recurso planteado sobre la cuantía y límite temporal que el recurrente ha reiterado en su recurso.

Y a estos efectos teniendo en cuenta las situaciones económicas de las partes descritas ut supra, el nivel de vida que gozaba la familia constante la convivencia, el tiempo de duración del matrimonio, período en que la actora no trabajó fuera de la casa sino que se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, siguiendo a su marido por los diferentes localidades de residencia, edad de las hijas comunes, sobre todo de la hija pequeña de 8 años en este momento por lo que precisa de la atención y cuidados de su madre en mayor medida que las dos hijas mayores de 17 y 14 años, que por tal razón ya tienen mayor independencia, esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada como pensión compensatoria, pero con el límite temporal de siete años, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 86 del Código de Familia . Transcurrido el plazo que se fija, considera esta Sala que la pensión compensatoria habrá producido su efecto reequilibrador y la Sra. Luisa habrá tenido tiempo suficiente para su reingreso en el mundo laboral.

Por tanto debe estimarse en parte este motivo impugnatorio.

SÉPTIMO. - Ambas partes manifiestan su acuerdo en que se disuelva el régimen económico matrimonial de gananciales que regía constante matrimonio, pronunciamiento que debe efectuarse por la necesaria congruencia de la sentencia, a pesar de ser innecesario, dado que se trata de uno de los efectos inherentes al divorcio, tal como indica el art. 1.392 del Código Civil .

OCTAVO.- No procede estimar la petición del Sr. Amadeo relativa a requerir a la actora para que reintegre la totalidad de las cifras retiradas o la mitad de dicha cifra, pues no es el momento procesal adecuado para ello, sin perjuicio de que se compute en el proceso de disolución del régimen económico matrimonial.

NOVENO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo que se refiere a la forma de llevar a cabo el régimen de visitas, de manera que se acuerda que la Sra. Luisa acompañe a las hijas comunes el viernes y las recoja el domingo de uno de los dos fines de semana de cada mes que las niñas se trasladen a Marbella en cumplimiento de las visitas paternofiliales, concretándose en el primero de cada mes, salvo otro pacto de las partes. Asimismo se acuerda, tal como ofrece el recurrente, que será él quien asuma el pago de los gastos de desplazamiento de las hijas comunes para el cumplimiento del régimen de visitas paternofilial.

Se fija el límite temporal de siete años al devengo de la pensión compensatoria de la Sra. Luisa .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.