Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 58/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00213/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201463

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000648 /2017

Apelante: Carlos , Higinio

Procurador: MANUELA LOBATO FOLGUERAL

Abogado: MANUEL REGUEIRO GARCIA

Apelado: Candida , Saturnino

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NUM. 213/2011

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente Accidental

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

D. PEDRO ALVAREZ SANCHEZ DE MOVELLAN.- Magistrado Suplente

En León, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Carlos y D. Casimiro , representados por la Procuradora Dª. Manuela Lobato Folgueral y asistidos por el Letrado D. Manuel Regueiro García y apelada D. Saturnino y Dª. Candida , actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. PEDRO ALVAREZ SANCHEZ DE MOVELLAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 26 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1º.- Con desestimación íntegra de la demanda presentada por D. Carlos y D. Higinio , contra D. Saturnino y Dª. Candida , debo absolver y absuelvo a los mismos de todas las pretensiones actoras, con la reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la posesión o sobre la propiedad definitiva y que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente.- 2º.- todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandada se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 30 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechaza la fundamentación de los Autos recurridos en todo cuanto se oponga o resulte contradicha por la del presente.

SEGUNDO.- La demanda ha resultado desestimada en la primera instancia al prosperar la oposición de la demandada, en el sentido de que no puede prosperar el interdicto de recobrar una vez finalizada la obra por no haber planteado el interdicto de obra nueva antes de que eso ocurriera.

Es correcto el referido criterio jurisprudencial, pero es importante reparar en su alcance. Así, en la SAP de León núm. 23/2010, F.J. 1º (Sección 3), de 2 marzo (JUR 2010144786), se declara que "que cuando la tutela sumaria de la posesión que se ejercita en la demanda tiene por finalidad el derribo de lo construido, la acción de tutela posesoria adecuada no es la de recobrar la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC - equivalente al antiguo interdicto de recobrar- sino la de suspensión de obra nueva prevista en el numeral cinco de dicho precepto procesal, y equivalente al antes también denominado interdicto de obra nueva. La razón de ello estriba en que siendo estos procesos de tutela posesoria de naturaleza sumaria o de limitado conocimiento y trámite breve, que tampoco producen excepción de cosa juzgada, una decisión de tanta envergadura como es el derribo de lo construido puede resultar gravemente perjudicial para el demandado o dueño de la obra, si luego en el juicio declarativo se le da razón definitiva".

Pero por ser ésta la razón, la misma jurisprudencia reconoce excepciones a esta doctrina. Afirma la sentencia citada que éstas "vienen determinadas en los supuestos en que se trate de una obra de poca envergadura, o realizada clandestinamente y que puede haber resultado sorpresiva para el actor, quien ve concluida la obra antes de haber podido paralizarla acudiendo a la acción sumaria de suspensión, encontrándose en ese caso justificado el ejercicio de la acción sumaria de recobrar la posesión y solicitar la demolición de lo construido en el estado en que se encuentre". No se aprecia tal excepción en esta sentencia que citamos, al calificar que en aquella ocasión nos encontrábamos ante una "obra de cierta envergadura" (más de 50 metros de muro, entre uno y dos metros de altura, con puertas metálicas de 4,5 metros y dos metros de altura).

En esta misma Sección hemos tenido ocasión de acudir al referido criterio en la reciente SAP de León núm. 39/2011, F. 2º (Sección 2), de 3 febrero (JUR 2011116496), al entender entonces que la obra era "sino de gran envergadura, si de una cierta entidad".

TERCERO.- Queda valorar pues en el presente caso la entidad de la obra realizada por el demandado para concluir si es la norma general o la excepción lo que procede aplicar. Y sobre este punto entiende esta Sala que de ninguna manera nos encontramos ante una obra de envergadura. Esta conclusión tiene como punto de partida el hecho de que la perturbación se dedujo de la colocación de los bloques que cerraron el paso junto a la presa, con una anchura de unos 70 centímetros. Y es esta obra la que debe ser objeto de valoración, y no la previa cimentación que realizó la parte de demandada en el linde de su propiedad junto a la presa de riego.

Esta conclusión se deduciría, primeramente de la declaración del propio demandado, D. Saturnino , quien no niega y reconoce expresamente la existencia del paso por su finca junto a la presa de riego (12:00 de la grabación); más adelante también reconoció que "hasta que cerró definitivamente (se refiere a la colocación de los bloques litigiosas) pasaron" los demandantes por su finca (16:20 y 19:40 de la grabación). Del interrogatorio del demandante, D. Carlos , debemos reseñar que él "sí sabía que el demandado estaba haciendo el cierre (de la finca respecto de la presa), pero no que iba a cerrar el paso" (23:30 de la grabación); y esto porque pensaba que "el muro era muro de sujeción de tierra, pero no que iba a cerrar" (27:15 de la grabación). En el mismo sentido, habría que entender la declaración del testigo D. Jose Carlos cuando afirmó que "no tenía dudas de que (el demandado) estaba haciendo el muro para cerrar su finca" (35:40 minutos), pero "la cimentación no impedía el paso" (33:30 minutos), siendo los dos bloques que puso al final los que cerraron el paso (34:15 minutos). Por último, también nos lleva al resultado valorativo de la prueba expuesto las declaraciones de D. Candido cuando afirmó que "si solo fuera muro para sanear el terreno, no quitaba de pasar" (39:30 minutos). Por último, el resultado del interrogatorio de parte y de la testifical sería concorde con la documental, en concreto la denuncia formulada por los demandantes con motivo de la pérdida del paso, que es de fecha 23 de agosto de 2007. Por ello, aunque las obras hubieran comenzado en el mes de julio como afirma el demandado, no hubo afección en la posesión hasta bien avanzado el mes de agosto.

CUARTO.- Cierto es que como consecuencia de la valoración de la prueba que se ha expuesto en el Fundamento anterior, se deduce que la demanda no podría ser admitida si no en la forma en que fue planteada al inicio de la vista celebrada el 26 de octubre de 2010. En concreto, limitando la petición de demolición a un tramo de 70 centímetros de ancho del muro de cierre en el lindero sur, y otros 70 centímetros en el lindero este, al final del mismo, en su confluencia con el lindero norte, para permitir que se siga ejerciendo el paso de los demandantes junto a la presa de riego.

Y esto como consecuencia de lo razonado en el Fundamento anterior: si sólo son estos tramos de 70 centímetros los que perturban el paso de los demandantes, bastará para que recobren su situación posesoria con la demolición (mínima) de los tramos indicados.

QUINTO.- Sin embargo y a efectos de la imposición de costas habrá que tener en cuenta el ámbito de la estimación. Efectivamente, por la parte actora se limitó al inicio de la vista el ámbito de la petición de la demolición, modificación que no hay que entender contraria a la prohibición del cambio de demanda del art. 412 LEC , ya que no hay tal cambio sino una limitación en la extensión de lo pedido. Pero es cierto que la demandada acudió a la vista a formular su oposición con arreglo a los términos de la litis definidos en el escrito de demanda, circunstancia ésta que nos permitiría hablar de "dudas de hecho" en la parte demandada a los efectos del art. 394.1 LEC. Y en relación con el mismo artículo se podría hablar de "serias dudas de derecho" por la aplicabilidad de la doctrina expuesta sobre la relación entre el interdicto de obra nueva y el de recobrar. Por todo ello, y aun admitiéndose la demanda no procede hacer imposición de costas de la primera instancia.

Producida la estimación del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes, y demás de aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos y D. Casimiro contra la Sentencia dictada el día 26 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Seis de Ponferrada , dictada en Autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión seguidos bajo el nº 648 de 2007 a instancia de D. Carlos y D. Casimiro contra D. Saturnino y Dª Candida . En su virtud se revoc a la reseñada resolución, estimando la tutela sumaria de la posesión interesada por la apelante en los términos expuestos en el párrafo primero del Fundamento Cuarto de la presente sentencia. Y todo esto sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, y sin que deba hacerse imposición de costas respecto del presente recurso.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.