Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 836/2009 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 213/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 836/2009

JUICIO Nº 1600/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PRO SOLAR FRANQUICIAS, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO y defendido por el Letrado D. CANTARERO MARTINEZ, BARTOLOME. Es parte recurrida Patricio que está representado por el Procurador D. BELEN CONEJO MARTINEZ y defendido por el Letrado D. , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de enero de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Conejo Martínez en nombre y representación de D. Patricio contra la mercantil PROSOLAR FRANQUICIAS, S.L. representada por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, debo condenar y condeno a la mercantil PROSOLAR FRANQUICIAS, S.L. a abonar al actor la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (61.248 euros), más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, 7/11/06; ello sin expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en los presentes autos, al entender que la demandada no proporcionó al actor un "know-how" como conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, por lo que, ante tal incumplimiento, el actor no suscribió los contratos de franquicia, respecto de los que había firmado previamente unos contratos de reserva y entregado a la demandada la suma reclamada en los presentes autos.

Frente a tal sentencia se alza la entidad demandada alegando: a) falta de legitimación activa; b) error en la apreciación de la prueba respecto del know-how transmitido a la demandada; c) error en la aplicación de las normas o garantías procesales y en la aplicación de la jurisprudencia y doctrina científica.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se insiste, en primer lugar, por la recurrente, en la falta de legitimación activa. A tal fin copia, literalmente, el apartado A) de su escrito de contestación a la demanda, por lo que en su recurso de apelación no aporta nada nuevo que tienda a acreditar el error de derecho o de hecho en que haya podido incurrir el Juez "a quo" al desestimar la excepción alegada.

En cualquier caso, esta Sala comparte los criterios recogidos en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación de la excepción alegada, y en concreto: a) si bien es cierto que en los contratos de reserva se recoge que el contrato de franquicia se firmaría a nombre de la sociedad que el Sr. Patricio tenía en proceso de constitución, dicho contrato de franquicia no llegó a firmarse, ni la citada empresa estaba constituida a la fecha de la firma de la reserva, por lo que no puede atribuirse legitimación a una empresa que, a la firma del contrato de reserva, no estaba constituida; b) la firma de los documentos de reserva de zona y las cantidades satisfechas lo fueron por parte del actor; c) en relación a las cantidades entregadas en concepto de parte de canon, se realizan por el actor, aunque se añade a su nombre la expresión "repre. Teplasol", lo que, como dice la Juzgadora "a quo" tampoco le priva al actor de legitimación, pues, en definitiva, tales cantidades fueron entregadas por el Sr. Patricio como parte del canon de los contratos de franquicia que se iban a suscribir a favor de Teplasol. .

TERCERO.- Como ya se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.008 , "El contrato de franquicia, carente de regulación en nuestro Derecho ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996 , 4 de marzo de 1997 y 30 de marzo de 1998 ) como aquel en que una de las partes, franquiciador, titular de una determinada marca, patente, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga al franquiciado el derecho a utilizarla en una zona geográfica determinada por tiempo establecido y bajo ciertas condiciones de control contra la entrega de una prestación económica que suele articularse mediante la fijación de un canon inicial, que se complementa con entregas sucesivas en relación a la actividad desarrollada".

También se dijo en sentencia de esta Sala de fecha 3 de Septiembre de 2.008 que "el contrato de franquicia, "franchising", procedente del derecho norteamericano -- "franchise agreement" --, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición "antitrust", carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Son éstas las siguientes: RD 1750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1816 de 1991, de 20 de diciembre); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 ; y el RD 2485/1998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley ; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2790/99 ); y crea el Registro de franquiciadores. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986 (en el caso de "Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis "), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición --art. 85 , apartados 1 y 3, del Tratado CE--. En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia "aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know-how", así como la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato" (art. 1, ap. 3 b). El Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1993, por el Reglamento 2790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del ap. 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE ) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 Oct. 2005 recordó que "la doctrina jurisprudencial de esta Sala se refiere al contrato de franquicia en varias sentencias:15 de mayo de 1985 -- que alude al contrato de "franchising" y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización--; 23 de octubre de 1989 --con ocasión de un supuesto en que franquiciador y franquiciado se reprochan recíproco incumplimiento contractual--, 27 de septiembre de 1996; 21 de octubre de 1996 --en relación con un caso de extinción del contrato por expiración del plazo prorrogado--; 4 de marzo de 1997, y 30 de abril de 1998. La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1998 , califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador-- otorga a la otra --franquiciado-- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica"); y, siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso "Pronuptia "), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: a) el franquiciador debe transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador. Asimismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, declara que se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Y, por último, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 EDJ 1997/1264 (sobre resolución contractual por incumplimiento) dice que la característica fundamental de la modalidad de contrato denominada de

franquiciao "franchising" es que, "una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje" .

En el caso de autos, consta a los folios 105 y 107 de las actuaciones sendos contratos de reserva, de fecha 27 de Junio de 2.006, para la firma de una franquicia que se firmaría, a lo sumo, el día 27 de Agosto de 2.006, entregando, en dicho momento, la suma de 6.960 € por cada reserva.

Resulta acreditado en autos que, antes de la suscripción de los contratos de reserva, el demandante recibió determinada documentación, y después de la firma de los citados contratos y tras la visita del Director de la entidad recurrente, se le hizo entrega de determinado material. Tras efectuar sendos ingresos de 20.880 € y 34.800 € (folios 103 y 106 de las actuaciones) como parte del canon de las franquicias que se iban a suscribir, el actor asiste a un curso de formación durante los días 8, 9 y 10 de Agosto de 2.006, recibiendo, posteriormente, más documentación, hasta que, con fecha de 23 de Agosto de 2.006, remite una carta a la hoy recurrente manifestándole su descontento con el contenido del curso recibido y documentación que le había sido facilitada, así como le hace saber a la franquiciadora que le ha enviado el contrato de franquicia sin firmar y sin aceptar algunas de sus cláusulas, así como tampoco le ha emitido las correspondientes facturas por los importes que le habían sido entregados, reclamándole, finalmente, el importe de las cantidades entregadas, sin llegarse a firmar los contratos de franquicia.

La sentencia recurrida, a la vista de los informes periciales obrantes en las actuaciones, (uno del actor y otro judicial), considera acreditado que el contenido de la documentación facilitada no es un conocimiento propio de la empresa demandada sino que es de dominio público, pudiendo considerar como exclusivo el formato y la presentación del contenido, por lo que la entidad hoy recurrente no proporcionó al actor los conocimientos propios de la franquicia, aunque reduce la cantidad a devolver en atención a los gastos sufridos por la demandada.

Alega la recurrente el error en la valoración de la prueba, pues entiende que, de las pruebas practicadas, se desprende que la recurrente facilitó al actor el "saber-hacer" del franquiciador, es decir, el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado (según definición contenida en el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de Noviembre ).

La apelante recuerda en su escrito de recurso toda la documental obrante en las actuaciones que acreditan la actividad realizada por ella para facilitarle al actor el "know-how". Lo cierto es que la sentencia recurrida parte del reconocimiento de una actuación llevada a cabo por la recurrente que no se discute, pues una cosa es la actividad realizada y otra distinta el contenido de dicha actividad, y sobre todo si ese contenido es suficiente a los efectos previstos en el contrato de reserva para la celebración de un contrato de franquicia.

Ya hemos visto como la jurisprudencia exige al franquiciador que transmita su "know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales. La recurrente afirma que se le ha facilitado toda la documentación precisa e información y formación adecuada para la explotación de la franquicia, y que le único que ha pretendido la apelada es aprovecharse de esos conocimientos para constituir un negocio independiente con la misma finalidad que la franquicia. Pues bien, llegados a este punto y habida cuenta de que estamos en presencia de una cuestión sumamente técnica, se hace preciso acudir a los informes periciales obrantes en las actuaciones a fin de discernir si el recurrente cumplió con su obligación de facilitar el "saber-hacer" del franquiciador, es decir, el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado.

El perito de la pare actora (la recurrente no ha practicado pericial a su instancia) concluye que la documentación analizada es totalmente accesible cualquier persona, incluso por Internet, además de por las distintas publicaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, de los fabricantes de material relacionado con la energía solar térmica y fotovoltaica. Concluye afirmando que los documentos analizados tienen un carácter publicitario y genérico donde se pretende dar una información de la Compañía tratando de atraer la inversión en sistemas fotovoltaicos, sector en auge actualmente, actuando la empresa como intermediario o gestor.

Por su parte, el perito judicial concluye, tras el análisis de la documentación facilitada, que el contenido de estos documentos no es un conocimiento propio de la empresa Prosolar Franquicias S.L., sino que es de dominio público, pudiendo únicamente considerar como exclusivo el formato y la presentación del contenido.

CUARTO.- Se alega, en tercer lugar, error en la aplicación de las normas o garantías procesales y en la aplicación de la jurisprudencia y doctrina científica. Sin embargo, lo que hace la recurrente en este motivo es invocar, citar y reproducir normas generales contenidas en el Código Civil sobre la teoría general de las obligaciones y contratos, sin relación o conexión alguna con el caso de autos. No se concreta en qué sentido se ha producido un error en la aplicación de las "garantías procesales", ni el alejamiento o quebranto de la jurisprudencia o doctrina científica recaídas sobre el contrato de franquicia.

Se limita el recurrente, sin explicación alguna, a reproducir una serie de artículos del Código Civil que se suponen infringidos sin acompañar motivación al respecto, y sobre todo sin conectar esa presunta vulneración con el objeto del proceso.

El incumplimiento por la recurrente de su obligación de facilitar sus conocimientos, experiencia y secretos empresariales o industriales ("saber hacer") ha quedado acreditado a través de las periciales practicadas. Ya se ha dicho que las prestaciones principales del contrato de franquicia a cargo del franquiciador son, la cesión al franquiciado del uso de los signos distintivos de los que es titular el franquiciador, la comunicación al franquiciado del "know how" o saber hacer y la prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de la asistencia técnica y comercial. Sin embargo, en el presente caso, a pesar de que el actor- apelado satisfizo las primeras cantidades exigidas a cuenta del canon de la franquicia, el franquiciador no cumplió con su obligación de facilitarle la comunicación del "know how", ya que lo facilitado fue información y formación genérica de dominio público, lo que originó la desconfianza, decepción y lógica negativa a firmar los contratos de franquicia, al no cumplir el franquiciador con una de sus obligaciones esenciales.

Pudiera pensarse que no existe obligación del franquiciador de facilitar esos conocimientos antes de la firma del contrato de franquicia, pero sin embargo hemos de tener en cuenta que, en los documentos de reserva se dice que, de la cantidad a satisfacer por el canon de entrada (50.000 €), el 60 % se abonaría a la firma del contrato de franquicia, y sin embargo resulta acreditado en autos que el recurrente exigió al actor el pago anticipado de dicha cantidad antes de la firma de los contratos de franquicia, como de hecho se pagó, por lo que también se considera equitativo que el "saber hacer" se facilitara antes de la firma de dichos contratos, y de hecho los cursos de formación y la documentación se verificaron y entregaron también antes de la fecha fijada para la firma de los referidos contratos, como actos preparatorios o precontractuales previos a la firma de los contratos de franquicia.

Como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de Junio de 2.010 (sección 5 ª), "Como explica la Exposición de Motivos del R.D. de 26-2-2.010 , la franquicia abre al franquiciador la posibilidad de crear una red de distribución integrada y uniforme mediante inversiones limitadas y, a la vez, permite al franquiciado establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuviera que hacerlo en soledad, sin la ayuda y experiencia del franquiciado, pero claro está el modelo de empresa que se cede con la franquicia no garantiza, sin más y en todo caso, el éxito en el negocio. Sin embargo, esa falta de éxito también puede provenir de que, efectivamente, el modelo de empresa cedido en realidad no es tal y no es posible reconocerlo como ejecutable en la realidad de modo económicamente rentable, dando lugar al supuesto conocido como franquicia vacía, afectante directamente a la causa del contrato en cuanto carente de verdadero objeto (arts. 1.271, 1.274 y 1.275 CC) y como tal se reconocen los supuestos en que concurra la inexistencia de know-how por no ser los conocimientos cedidos secretos o sustanciales (es decir, susceptibles de generar una verdadera ventaja competitiva) o la falta de valor de la marca, independientemente de que esté registrada o la ausencia de una fórmula de explotación propia del franquiciador", añadiendo que "de acuerdo con el art. 62.3 de la L.O.C.M (Ley de Ordenación del Comercio Minorista) y 3 del R.D. de 26-2-2.010 , el franquiciador, previamente a la suscripción del contrato, debe proporcionar información "veraz y no engañosa" (art. 3 ) sobre determinados extremos de la franquicia y el franquiciador para que el franquiciado "pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red" (art. 62 ) y lo mismo podría decirse aún cuando dicha normativa no fuese aplicable al contrato de autos, pues, como afirma la sentencia del Alto Tribunal de 11-7-2.007 , en un contrato de colaboración empresarial continuada es especialmente exigible el deber de lealtad y en consecuencia es obligación de cada parte facilitar a la otra toda información que, sin traspasar los límites de secreto empresarial, propicie los mejores resultados y esto se aplica a la fase precontractual, pudiendo incurrir en dolo quien falte a tal comportamiento", finalizando diciendo que "según explica la doctrina, el tantas veces citado art. 3 del Decreto , que desarrolla el art. 62.3 L.O.C.M ., incluye, dentro de la debida información precontractual, tanto aspectos esenciales de la franquicia (letra 6 del precepto) como otro accesorios (entre estos, los descritos en la letra D) y, sobre los segundos , advierte la posibilidad de que el franquiciador despliegue, bajo su manto, una actividad publicitaria para conseguir la adhesión de potenciales franquiciadas, lo que no quita para que, atendida la finalidad de ese deber de información precontractual veraz, si la publicidad es engañosa pueda inducir a error al futuro franquiciado provocando la nulidad del negocio."

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRO SOLAR FRANQUICIAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, con fecha de 28 de Enero de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario nº 1.600/06, debíamos confirmar y confirmábamos la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.