Sentencia Civil Nº 213/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 91/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado

Da. Carmen Padilla Márquez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de mayo de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 del Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario no 556/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la entidad mercantil Sol en Vacaciones, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Estiguín Capella; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 contra Sol en Vacaciones, S.A. y SE DECLARA que Sol en Vacaciones, S.A. está obligada a llevar a cabo las obras técnicas y de acondicionamiento necesarias para la instalación general e individual para cada una de las fincas de los servicios de agua y luz (con sus respectivos contadores individuales), así como para el suministro de agua y suministro de electricidad comunitarios; e igualmente para la instalación de la antena de televisión comunitaria.

Igualemente SE DECLARA la obligación de la demandada de costear todos los gastos que supone dicha obligación de hacer.

Las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Carmen Padilla Márquez; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Estiguín Capella, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia; senalándose para votación y fallo el día cuatro de mayo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda la actora, Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su presidente, en ejercicio de acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, según quedó determinado en la audiencia previa, reclama frente a la entidad mercantil Sol en Vacaciones S.A. que se declare la obligación de ésta de llevar a cabo las obras de acondicionamiento para la instalación general e individual para cada una de las fincas de los servicios de agua y luz (con sus respectivos contadores individuales) así como para el suministro de agua y suministro de electricidad comunitarios; igualmente para la instalación de los buzones, la antena de televisión comunitaria y la instalación de portero eléctrico. E igualmente se declare la obligación de la demandada de llevar a cabo las obras técnicamente necesarias para el cumplimiento de la obligación anterior y asumir el coste de la citada obligación. La sentencia estimó parcialmente la demanda y declaró la obligación de la demandada de llevar a cabo las obras técnicas y de acondicionamiento necesarias para la instalación general e individual para cada una de las fincas de los servicios de agua y luz (con sus respectivos contadores individuales) así como para los suministros de agua y de electricidad comunitarios y la instalación de la antena colectiva. Declarando igualmente la obligación de la demandada de costear los gastos derivados de lo anterior.

Recurre la demandada, quien, en primer lugar, insta la nulidad de las actuaciones a fin de que se reproduzca el juicio oral al considerar que la imposibilidad de acceder a su contenido por los medios de reproducción previstos en la ley le genera indefensión. En segundo lugar, formula, según su escrito, con carácter previo al recurso, una serie de matizaciones a los hechos probados. Y finalmente, formula los motivos de su recurso, alegando: a) la falta de legitimación activa de la actora para entablar una acción propia de cada propietario individual, b) la inexistencia de un acuerdo unánime y vinculante para la demandada que permita a la comunidad el ejercicio de la acción entablada, conforme al contenido del acta de la junta de propietarios celebrada el 23 de junio de 2008; c) La inexistencia del incumplimiento en sus obligaciones para con la actora y los copropietarios derivado tanto de la falta de prueba de tal extremo, como del hecho de haber entregado aquello a lo que se comprometió, con conocimiento de los vendedores, manteniendo que, en todo caso, nos encontraríamos con unos vicios objeto de una acción caducada. Los apelados solicitan la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos, ratificándose especialmente para evitar reiteraciones el análisis de la prueba practicada.

TERCERO.- En primer lugar y en respuesta a las dos primeras alegaciones del recurrente procede mantener:

I.- De la nulidad, no puede prosperar tal solicitud por defecto en la grabación del juicio oral, ya que la indefensión que de ello derivaría es la inaccesibilidad de este Tribunal al contenido del acto, pues ciertamente del propio recurso se deriva que la defensa del recurrente, que asistió al acto, no ha tenido obstáculos para elaborar el recurso con fundamentos en las pruebas practicadas. Y siendo así, cabe mantener que, al margen de que uno de los DVD que acompanan a las actuaciones, efectivamente tiene problemas para su reproducción, habiendo sido subsanados, en esta alzada, los defectos técnicos que presentaban los otros, existe una grabación en VHS que no tiene ningún problema para su reproducción y que ha podido ser íntegramente vista y oída por este Tribunal. No existiendo así la indefensión que se alega ni en consecuencia la nulidad invocada.

II.- En cuanto a las matizaciones o complementos de los hechos probados, son afirmaciones mantenidas por el recurrente sobre los hechos, cuyo examen, en todo caso, debe realizarse en tanto afectan o inciden en los motivos del recurso.

CUARTO.- Entrando así en el examen del recurso formulado por el demandado, la primera cuestión que se debate es la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar las acciones que derivan de los contratos de compraventa de cada uno de los copropietarios. Al respecto la doctrina jurisprudencial, elaborada por el Tribunal Supremo, y que conforme al artículo 1.6 del Código Civil , complementa el ordenamiento jurídico, mantiene la efectiva posibilidad de que la Comunidad de Propietarios ejercite las acciones de defensa de los intereses privativos de sus integrantes, y en tal sentido, la sentencia de 18 de Julio de 2007 , con referencia expresa a acciones derivadas de la compraventa mantiene: " El primer motivo del actual recurso de casación lo formula la parte recurrente al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, se ha infringido el artículo 1257 del Código Civil así como la jurisprudencia que lo interpreta. Este motivo debe ser desestimado. En efecto, senala la recurrente, con invocación del principio de la relatividad de los contratos que se contiene en el artículo 1257 del Código Civil , la falta de legitimación de los presidentes de las Comunidades de Propietarios actoras para ejercitar las dos acciones que se formularon en la demanda, por cuanto, entiende, afectando las pretensiones resarcitorias de la actora tanto a elementos comunes del edificio como a elementos privativos de viviendas particulares, de la documentación obrante en autos se desprende, a su juicio, que la única materia sobre la que el presidente de la comunidad estaba autorizado para accionar era la referente a los "vicios y defectos de construcción", en base al artículo 1591 del Código Civil , faltando legitimación para reclamar esos Presidentes por los pretendidos incumplimientos contractuales afectantes a propietarios particulares que, al amparo del artículo 1484 del Código Civil , también se denunciaron en la demanda.

En línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los danos causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extranos discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -". En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 -. En suma, como recuerda la Sentencia de 16 de octubre de 1995 , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, "el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal". Por otra parte, en lo que aquí interesa, ha de resenarse además la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , en virtud de la cual "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -. En el presente caso, por todo lo expuesto, no cabe sino concluir reconociendo la idoneidad del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora para ejercitar las dos acciones entabladas en la demanda iniciadora de la litis, por cuanto obra en autos la autorización de la Comunidad de Propietarios al Presidente para que, "en defensa de los intereses de la Comunidad, inicie acciones judiciales contra la promotora, constructora y técnicos intervinientes en la construcción del edificio" (así lo certifica el Secretario de la Comunidad en fecha 22 de septiembre de 1998, por remisión al acuerdo de la Junta de propietarios celebrada en fecha 26 de febrero de igual ano)." Y concluye la sentencia: "A la vista de tal documentación, no hay razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular."

A lo anterior, baste anadir, que el problema que se suscita en la presente causa no es únicamente el defecto o falta de instalaciones privativas de servicios esenciales a la habitabilidad del inmueble, el problema es el defecto por inexistencia de unas instalaciones legales y legalizables de los referidos servicios, tanto a nivel comunitario, para lo que, indiscutiblemente, está facultada la comunidad, como a privativo o individual. Efectivamente, tal como reconoce el demandado en sus matizaciones, él procedió a documentar la división horizontal de un inmueble, hasta entonces destinado a la explotación hotelera, a los solos efectos registrales para poder proceder a la venta de los distintos bienes inmuebles surgidos de la misma como viviendas individuales, sin realizar ningún tipo de obra que adecuara el edificio a su nuevo destino, es decir, sin adecuar las instalaciones únicas, que daban servicio desde recepción a los distintos apartamentos, a las que requiere un edificio de viviendas sometido a la ley de propiedad horizontal, con una instalación de entrada de los servicios comunitaria, y sus derivaciones privativas. Y la legitimación de la actora derivada de su reclamación sobre elementos comunes se mantiene incluso conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1998 citada por el recurrente: " en efecto, los integrantes de la Comunidad solo han obtenido el derecho de propiedad de los apartamentos por ellos adquiridos, y del uso y disfrute de los elementos comunes, pero no otro concerniente a la exigencia de la terminación de determinadas partes del edificio de propiedad privada, susceptibles de aprovechamiento independiente y, por consiguiente, de uso privativo y no común".

QUINTO.- En cuanto al acuerdo vinculante de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción consta en el acta de la junta a los folios 9 a 15 de las actuaciones. Al respecto y dado el interés general de los acuerdos, referidos a la habitabilidad y seguridad del inmueble, debe considerarse que la mayoría necesaria sería en todo caso la excepción prevista en el artículo 17.1 segundo párrafo de la Ley de Propiedad Horizontal , y no la unanimidad. Por otra parte debe estarse a lo establecido en el artículo 15 de la citada ley referida a los copropietarios deudores de cuotas, y finalmente al párrafo 5 del art.17.1 , respecto de los copropietarios ausentes. Con todo ello cabe mantener la validez del acuerdo y su vinculación a todos los copropietarios, debiendo, por demás anadirse, que, en todo caso, el copropietario disidente debe impugnar el acuerdo para que el mismo carezca de eficacia, tal como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 2009 : " El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás. El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta. Todo ello conduce a la conclusión de que, en este caso, no existiría seguridad jurídica con relación a los acuerdos adoptados, no impugnados por la vía judicial dentro de los plazos establecidos, por lo que debe aplicarse la doctrina del consentimiento tácito y de los actos propios."

A lo anterior no obsta que en el supuesto de autos, al igual que en todos los litigios en que se enfrentan copropietarios y comunidad, aquel tenga teóricamente la doble condición de demandante y demandado.

SEXTO.- Estimada por todo lo anterior la legitimación de la actora, procede entrar en el fondo del asunto y establecer en primer lugar, la acción que se ejercita por la actora que es la de cumplimiento contractual, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil .

A tales efectos debe de determinarse:

I.- Lo que fue objeto del contrato.- Conforme a la documental aportada por el demandado, escrituras públicas de compraventa, el mismo vendió a los actuales copropietarios unas determinadas viviendas cuyo título derivaba de la escritura de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 26 de mayo de 2004, subsanada por la posterior del siguiente 6 de Septiembre. En tal escritura constitutiva de la Propiedad Horizontal se indican como elementos comunes ( folio 37) los senalados en el artículo 396 del Código Civil , es decir: los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. ".

En consecuencia, el objeto de las citadas compraventa era una vivienda ubicada dentro de una propiedad horizontal como elemento privativo susceptible de aprovechamiento independiente, que lleva inherente un derecho de copropiedad sobre, entre otros, los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo.

Tal objeto del contrato, por otra parte, deriva necesariamente de su interpretación al amparo del artículo 1.258 del Código Civil que establece que: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

A lo anterior no es oponible la alegación del demandado referida a la cláusula quinta , que se incluye en las escrituras públicas y que textualmente dice: " Manifiesta la parte compradora que conoce el estado constructivo y de mantenimiento del edificio donde radica el apartamento que adquiere, así como la antigüedad del citado apartamento, aceptándolo en su integridad". Ciertamente tal cláusula mal se compagina con las obligaciones que para el vendedor se establecen en el Real Decreto 515/1989, de 21 de Abril que protege a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda. Debiendo, en todo caso, apreciarse que el vendedor ha incumplido básicamente el artículo 4 : Quienes realicen las actividades sujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes, la información siguiente:

2. Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctrica, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble.

3. Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios.

4. Referencia a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, incluidos los aislamientos térmicos y acústicos, y del edificio y zonas comunes y servicios accesorios.

5. Instrucciones sobre el uso y conservación de las instalaciones que exijan algún tipo de actuación o conocimiento especial y sobre evacuación del inmueble en caso de emergencia.

El artículo 5 : 1. Cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además:

1. Copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia al cumplimiento de las operaciones reparcelatorias o compensatorias, así como de la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

2. Estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, en su caso, así como información de los contratos de servicios y suministros de la comunidad.

Si la Comunidad de Propietarios ya está funcionando se facilitará un extracto de cuentas y obligaciones de la vivienda objeto de la venta.

5. En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Y el artículo 10 : Los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.

Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que:

C) Supongan la repercusión al comprador o arrendatario de fallos, defectos o errores administrativos o bancarios que no les sean directamente imputables".

Todos los artículos del citado decreto regulador de la protección del consumidor en la venta de inmuebles, y obviamente los concordantes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debiendo considerarse que la cláusula referida es abusiva por oscura, ya que carece de contenido y pretende eludir las responsabilidades del vendedor sobre su obligación de entrega de la cosa, y concretamente repercutir en el comprador el coste de las instalaciones ineludibles e indispensables a la habitabilidad y seguridad de las viviendas privativas y del edificio en el que las mismas se encuentran.

También insiste el vendedor para su defensa en que los compradores conocían el inmueble y que tenía agua y luz, suministros por los que sólo tenían que abonar 60 euros mensuales. Lo cierto es que los compradores nunca fueron advertidos de la falta de infraestructura legal y necesaria de los citados servicios, pero es que, incluso, el mero hecho de que los apartamentos tuvieran luz y agua, impidió a los compradores tener un conocimiento cierto de la realidad, por lo que debe estimarse que adquirieron en la creencia de que las instalaciones existían y eran legales.

La referencia que realiza el recurrente a la existencia de otras comunidades en tan irregular situación, ni queda acreditada, ni puede estimarse como excusa al incumplimiento de sus obligaciones.

II.- El incumplimiento.- Conforme a lo anterior, a la vista de todas las periciales practicadas, cuyo análisis realizado por el juzgador de instancia se da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, y debiendo matizarse que el perito Sr. Yanes Fuentes, a preguntas del letrado del demandado, manifestó haber visitado las viviendas, no cabe duda de que concurre el incumplimiento de las obligaciones del demandado vendedor, pues el edificio carece de las instalaciones de agua, luz y telecomunicaciones que conforme a los reglamentos son preceptivos. Pero es más, tal falta incide básicamente en la seguridad del edificio, y además impide que el mismo obtenga la preceptiva licencia de habitabilidad.

Puede ser cierto, aunque la parte demandada no lo acredita, que en su día, tras la construcción del edificio, y cuando fue destinado a explotación hotelera, el citado inmueble cumpliera rigurosamente con todas las previsiones legales y reglamentarias, pero es que, aún cuando el demandado no entienda o no lo quiera entender, el edificio cambia de uso y se convierte en propiedad horizontal con uso residencial en el 2004, y el edificio debió ser adaptado a la normativa que rige tales inmuebles, como afirmaron todos los peritos, quienes explicaron que existe un cambio de uso o de destino del inmueble que genera la necesidad de su adecuación a la normativa especifica de un inmueble de más de 16 viviendas. Imposición legal que deriva del Decreto 47/1991, de 25 de marzo , por el que se regulan, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la concesión de cédulas de habitabilidad, artículo 2 : " .- 1. Se entiende por vivienda, a los efectos de este Decreto, toda edificación con destino residencial, permanente o por temporada, sea o no objeto de explotación turística, promovida por persona física o jurídica, pública o privada, que reúna los requisitos que en el mismo se establecen.

2. Los establecimientos hoteleros y extrahoteleros se regirán por las disposiciones del presente Decreto en todo aquello que no contradiga su normativa específica. 3 . Todas las viviendas de nueva edificación o creadas por reconversión, bien sea mediante reforma o rehabilitación, de una antigua, que modifique su destino o su forma, habrán de reunir las condiciones de habitabilidad definidas en el anexo I del presente Decreto". El citado anexo recoge como servicios mínimos: " Se consideran servicios mínimos y por consiguiente preceptivos en toda vivienda los siguientes:

- Electricidad, para alumbrado y usos domésticos.

- Fontanería, para agua caliente y fría.

- Saneamiento, para pluviales y fecales.

- Telefonía e interfonía.

- Audiovisuales.

Las instalaciones que tengan por objeto dotar a las viviendas de los citados servicios deberán cumplir con lo establecido en las normas básicas y reglamentos respectivos vigentes.

En cualquier caso, en aquellos servicios dependientes de empresas suministradoras deberán tenerse en cuenta las especificaciones técnicas legales dictadas por las mismas". Precepto que igualmente obliga a que cuando en el 2004 se cambió el destino del edificio se adecuara el mismo a los reglamentos y disposiciones técnicas vigentes en tal momento, y que son las citadas por los peritos en sus informes, como incumplidas, y especificadas en el fundamento séptimo de la resolución recurrida.

Que tales defectos constituyen un efectivo incumplimiento del vendedor no cabe duda pues, como ya queda dicho, determina la inhabilidad de las viviendas y la plena insatisfacción de lo compradores, quedando acreditado también por las periciales la urgente necesidad de la ejecución correcta de las instalaciones tanto por motivos de seguridad como por motivos administrativos, lo que permite afirmar que lo entregado era cosa diversa a lo que se había comprometido el demandado a entregar y a lo que debían los actores recibir.

Tal incumplimiento genera la acción entablada, prevista en el artículo 1124 de exigir el cumplimiento y no las acciones edilicias previstas para los meros vicios o defectos de la cosa. En tal sentido se mantiene la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 , de perfecta aplicación al caso que nos ocupa.: " Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación, procede senalar la posición de esta Sala respecto al cumplimiento o más bien el incumplimiento contractual, tal como se plantea en el presente caso.

En éste, ejecución del contrato de compraventa, el AYUNTAMIENTO vendedor (demandado en la instancia y recurrente en casación) entregó unos locales y viviendas a los compradores (demandantes en la instancia y parte recurrida en casación) que, por su cimentación inadecuada (hecho probado) fue provocando un progreso deterioro que fue desarrollándose a lo largo de los anos hasta provocar una ineptitud para su habitabilidad, "por lo que el problema va a más y sus manifestaciones (hundimientos, desniveles, grietas, fisuras) continuarán produciéndose, dada la afectación de los cimientos del propio edificio" (hecho probado, según texto de la sentencia de instancia).

El deudor, en principio, incurre en responsabilidad si la obligación se incumple, ya que la culpa se presume o bien se prueba el dolo. No incurre en responsabilidad si el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor; esto último no se da en el presente caso, ya que "la situación producida no puede estimarse imprevisible..." (hecho probado en la instancia e incólume en casación).

Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999 ) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera , la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal. La cuarta , conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta , la indemnización de danos y perjuicios que contempla el artículo 1101 .

Respecto a la acción de cumplimiento que aquí ha sido ejercitada se suma la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, la sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 . Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de "responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora- constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972 , 29 enero y 23 marzo 1983 , 20 febrero 1984 , 12 febrero 1988 y 12 abril 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliad pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que senala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina".

Y remacha la de 8 de febrero de 2003: "al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor- constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa (arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince anos. No debe olvidarse que como ha senalado la sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124 ) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484 ) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17 de junio de 1969 , 5 de mayo de 1983 , 7 de febrero de 1984 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985 , etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c . son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Como se senaló en la sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985 SIC, no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 12 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c . "

TERCERO .- Los motivos segundo y tercero del recurso de casación, los dos primeros de los admitidos, reputan infringidos los artículos 1101 y 1124 del Código civil y uno y otro niegan la aplicación de la doctrina del aliud pro alio . El primero, porque no consta la conducta dolosa o culposa del AYUNTAMIENTO vendedor y el segundo, porque se entregó cosa adecuada y los primeros síntomas del desperfecto aparecieron anos después y sólo se puede aplicar aquella doctrina si los defectos existían en el momento de la entrega.

Ambos motivos se desestiman. El primero, (segundo del recurso), porque el AYUNTAMIENTO vendedor entregó el inmueble que resultó ser de total inhabilidad para el uso a que normalmente va destinado, que es el ser habitable por los compradores. En tal entrega queda descartado que haya mediado dolo, pero la culpa se presume en el incumplimiento total o parcial de la obligación, pues si no hay culpa no se produce tal incumplimiento y así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias, entre otras más antiguas, de 24 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007 . Lo que se elimina si se prueba que tal incumplimiento se produjo por caso fortuito o fuerza mayor; en este sentido, dice la sentencia de 20 de diciembre de 2004 que: "es cierto que la concurrencia de caso fortuito exime en ciertos casos de responsabilidad, pero para que tal cosa sucede se hace preciso que la prueba del mismo sea aportada..."

En el presente caso, como hecho probado inamovible en casación, se ha descartado en la sentencia de instancia que haya sido por caso fortuito o por fuerza mayor la inhabilidad del inmueble. Se ha analizado la prueba y se ha acreditado que la actuación de la parte promotora-constructora-vendedora, el AYUNTAMIENTO, ha sido la causante, a quien debe imputarse el incumplimiento ya que "la situación producida no puede estimarse imprevisible".

El segundo de los motivos (tercero de recurso) también se rechaza porque cabe apreciar la concurrencia del caso aliud pro alio en la entrega de la cosa inhábil para su uso, cuando esta inhabilidad aparece, o más bien se descubre, en un momento posterior a la entrega. Así lo entendió la sentencia antes citada de 8 de febrero de 2003 , que reitera la doctrina que había expuesto la anterior de 10 de mayo de 1985 y que ahora es reiterada por la presente, en casos de entrega de viviendas y locales en los que la inidoneidad raramente se descubre en momento inmediato a la entrega, sino en uno posterior, que puede llegar a ser muy posterior."

Con base a la doctrina que se recoge en la sentencia, tampoco pueden prosperar las alegaciones del recurrente referidas a la caducidad, pues estamos en un acción con plazo de prescripción de 15 anos, ni a la falta de idoneidad temporal en el ejercicio de la acción, pues, ciertamente, tras haberse ocultado a los compradores la situación real del edificio durante el tiempo que la vendedora mantuvo un encargado en la recepción, que cobraba los 60 euros mensuales por luz y agua, es al cesar tal actividad de la vendedora cuando los actores, compradores, tuvieron noticia y conocimiento de la situación real, constituyéndose, por demás la Comunidad de Propietarios, el día 23 de Junio de 2008, y ello pese a que en algunas escrituras también, con notoria falta a la verdad, se incluyó la cláusula tercera en la que se hacía constar que : " Manifiesta la parte compradora que conoce las Normas y Estatutos por los que se rige la Comunidad de propietarios del Edificio donde ubica la finca objeto de esta escritura a los que se somete expresamente". Cláusula a la que le es de aplicación lo ya dicho respecto de la quinta .

SEPTIMO.- Finalmente, y siendo objeto de especial consideración por el recurrente, procede hacer referencia a las instalaciones de telecomunicaciones. Respecto de las mismas el apelado alega su mera conveniencia y la existencia de una instalación de la antena de televisión realizada por la Comunidad. Lo cierto es que al amparo de las normas citadas por los peritos no puede estimarse sino obligatoria la instalación básica de telecomunicaciones o audiovisuales, y ciertamente aún cuando los propios testigos, copropietarios, reconocieron ver la televisión, y que se había instalado una antena (lo que evidencia el mal estado de la existente al tiempo de las ventas), no existe prueba que avale la idoneidad de la instalación por lo que debe mantenerse en su integridad la resolución recurrida.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada. (Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros en nombre representación de Sol en Vacaciones S.A.

2o.- Confirmar la sentencia dictada el 8 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Puerto de la Cruz en Autos de Juicio Ordinario no 556/2009.

3o.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-