Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 71/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/006144

A.p.ordinario L2 / 71/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Vitoria / Gazteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de 752/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Juan Manuel , Dª Maite , D. Arsenio , Dª Sandra , D. Darío , Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela ;

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA ANITUA

Abogado / Abokatua: D. ALEJANDRO TORIBIO

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE ARAIA

Procurador / Prokuradorea: D. JORGE VENEGAS GARCÍA

Abogado / Abokatua: Dª ZURIÑE RODRÍGUEZ VERGARA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Iñigo Madaria Azcoitia, y los Magistrados, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, y D. Jesús Alfonso Poncela García, ha dictado el día dieciséis de abril de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 71/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 752/2010, ha sido promovido por D. Juan Manuel , Dª Maite , D. Arsenio , Dª Sandra , D. Darío , Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, asistido del letrado D. ALEJANDRO TORIBIO, frente a la sentencia dictada el 2 de mayo de 2011 . Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE ARAIA, representada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VENEGAS GARCÍA, asistido de la letrada Dª ZURIÑE RODRÍGUEZ VERGARA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria se dictó el 2 de mayo de 2011 sentencia en procedimiento ordinario nº 752/2010, cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO EN PARTE la demanda de juicio Ordinario sobre constitución de servidumbre para instalación de un ascensor, nº 752/2010, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Venegas en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Araia (Álava), asistido por el Letrado Sr. Rodríguez, contra D. Juan Manuel y Dª Maite , D. Arsenio y Dª Sandra , D. Darío y Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , asistidos por el Letrado Sr. Toribio y representados por el Procurador Sr. Área, y en consecuencia, DECLARO debidamente constituido el derecho de servidumbre a favor de la Comunidad demandante respecto de la finca o local privativo propiedad de los demandados, destinado a "txoko", sito en el patio nº NUM002 de la Comunidad, para la instalación de ascensor comunitario conforme se indica por el técnico Sr. Luis en el informe aportado como documento nº 6 con la demanda, quedando afectados 4,45 metros cuadrados del predio sirviente, con derecho a la correspondiente indemnización, CONDENANDO a los demandados a permitir la efectividad de la misma.

ESTIMO EN PARTE la demanda reconvencional, formulada por D. Juan Manuel y Dª Maite , D. Arsenio y Dª Sandra , D. Darío y Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , asistidos por el Letrado Sr. Toribio y representados por el Procurador Sr. Área, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Araia (Álava), representada por el Procurador Sr. Venegas y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez, y en consecuencia, DECLARO la nulidad del acuerdo del punto 6º de la Junta de Propietarios celebrada por la demandada el 16 de junio de 2010, y fijo la cuantía indemnizatoria correlativa al derecho de servidumbre antes declarado, en 4.860 euros, CONDENANDO a la Comunidad de propietarios a su abono a la demandante en la reconvención.

Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , para el caso de incumplimiento de lo dispuesto respecto de la condena dineraria, y de lo dispuesto legalmente para ejecución de las obligaciones de hacer en relación con el resto de pronunciamientos.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación, en primer lugar, por la representación de D. Juan Manuel , Dª Maite , D. Arsenio , Dª Sandra , D. Darío , Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , en el que alegaba:

1.- Vulneración de los arts. 218 y 405 LEC por considerar que no hay justificación de que la opción escogida por la comunidad para ubicar el ascensor sea proporcional y estrictamente necesaria, constituyendo además no una servidumbre sino una verdadera expropiación, apoyándose a tal efecto en el dictamen de la arquitecto Dª Candelaria que considera que la opción 1ª, ahora discutida, no es la más recomendable, que la tercera es viable y que la cuarta es la más adecuada por mejorar la accesibilidad de todas las viviendas por igual. También cita el informe del arquitecto municipal que considera que todas las opciones, salvo la segunda, son viables según normativa urbanística.

2.- Infracción legal por constituir la privación de parte del local un acto expropiatorio, y en tanto que vulnera el art. 6.3 del Código Civil , constituye un acuerdo contrario a la ley que puede impugnarse en el plazo de un año desde la junta, lo que verifica a través de la reconvención, considerando que otras soluciones son más convenientes que la adoptada, y que una servidumbre no puede suponer privación definitiva del derecho de propiedad.

3.- Infracción legal por no haberse estimado el daño moral reclamado por las molestias de la obra, limitación de movilidad, reducción de la ocupación y posibilidad de utilización del txoko al reducir su aforo, y molestias por ruido.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuestos mediante resolución de 28 de noviembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE ARAIA escrito de oposición a los recursos presentados de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 1 de febrero de 2012 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 27 de febrero se acordó citar para fallo el día 3 de abril siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la vulneración de los arts. 218 y 405 LEC

Los comuneros recurrentes, dueños del txoko que se ve privado de parte de su extensión para permitir la ubicación del ascensor comunitario, sostienen que se han vulnerado los arts. 218 y 405 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC). Afirman que la comunidad que les demandó en la instancia nada dijo en la demanda de las razones por las que se optaba por la primera opción para instalar el ascensor, y que fue al contestar la reconvención cuando, irregularmente a su juicio, se extiende sobre el particular y llega a proponer prueba que además se admite por el juzgado, todo lo cual vulnera a su entender las normas procesales citadas.

La tesis de los apelantes obvia un elemento fundamental, que es el acuerdo comunitario de instalación del ascensor. La comunidad había tratado el tema en junta de 18 de enero de 2009, informando a los comuneros del proyecto y alternativas de instalación. En junta de 13 de junio del mismo año se adopta la decisión de instalar el ascensor. Y en junta de 24 de octubre se informa del sentido de los votos de los propietarios que no estuvieron presentes en la anterior junta, notificándoles los acuerdos. Ninguna de esas juntas fue impugnada hasta que se ha formulado reconvención el 9 de septiembre pasado, de modo que hay que partir del hecho incontestable de que existe un acuerdo válido, en tanto no impugnado hasta el litigio, decisión que opta, tras un debate que se extiende casi durante un año, por una de las alternativas para la instalación del ascensor.

Es indudable que por disposición legal (Ley 15/1995, 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad), y por declararlo la jurisprudencia ( STS 18 diciembre de 2008 , RJ 2009 158, 10 octubre 2011, ROJ 6853/2011), la instalación de ascensores se trata de un servicio de interés general. Si la comunidad propuso hasta cuatro alternativas, que fueron objeto de valoración por los comuneros en diversas juntas, y si finalmente adoptó la decisión de aprobar una de ellas, decisión que no fue impugnada y de la que se tuvo el conocimiento cumplido al que alude el art. 17.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ), no cabe ahora volver sobre la decisión de la junta que se acomoda al art. 9.1.c) LPH , aprovechando la demanda que pretende la constitución de la servidumbre aprobada y la fijación de la indemnización procedente.

Lo que ahora cabe como hace la apelante, es discutir es la procedencia de la servidumbre acordada, pero no pretender suplantar la voluntad de la junta que de las cuatro opciones que manejaba prefirió, con la mayoría que exige la norma, la que afecta a los recurrentes. De ahí que carezcan de objeto cuantas irregularidades se aducen respecto a la admisión de alegaciones o pruebas sobre el lugar por donde debiera discurrir la servidumbre. La junta decidió con la mayoría precisa, constituir la servidumbre a que aluden los arts. 9.1.c ) y 17 LPH , acuerdo ejecutivo conforme al art. 18 LPH y lo reiteradamente declarado por la jurisprudencia ( STS 18 abril 2007 , RJ 2007 2073, 17 diciembre 2009 , RJ 2010 860). Lo hizo optando por una de las posibilidades técnicas, y al no impugnarse su decisión, no puede tratarse ahora, por vía reconvencional, de modificar esa decisión comunitaria, ejecutiva en tanto que no impugnada en los tribunales.

No hay, por ello, vulneración de los preceptos procesales que se esgrimen, lo que supone la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO .- Sobre la pretendida expropiación

En segundo lugar argumentan los recurrentes que no hay constitución de servidumbre para la instalación del ascensor, conforme al art. 9.1.c) LPH , sino verdadera expropiación, puesto que se priva al txoko de 4,45 metros cuadrados de una superficie de 35,78 metros cuadrados. Esa privación, que impide que tengan lugar las celebraciones privadas que de forma ocasional afirman sirven al local, supondrían tener que desplazar la cocina y la pérdida de alguna plaza de comensal, lo que no es constituir una simple servidumbre, sino un verdadero acto expropiatorio al privar de la finalidad a la que servía el local, acto expropiatorio que según los apelantes vulnera la ley y habilita la impugnación del acuerdo comunitario en el plazo de un año que se plantea en la reconvención.

Conviene recordar, en primer lugar, que la STS de 10 de octubre de 2011, ROJ 6853/2011 , ha sentado doctrina jurisprudencial sobre esta materia, expresando que ".. pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor ".

Esa resolución cita a continuación la STS de 22 de diciembre de 2010, ROJ 7557/2010 , que califica esta situación de servidumbre de ocupación aunque suponga ocupación del espacio privativa. La citada STS de 10 de octubre de 2011, ROJ 6853/2011 , termina declarando como doctrina jurisprudencial que " la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo ".

Por lo tanto la jurisprudencia desmiente la tesis del apelante, apoyada en cita doctrinal y en resoluciones de Audiencia Provincial de fecha anterior, de que la privación de parte del local es incompatible con el concepto servidumbre. Al contrario, esta sentencia del Tribunal Supremo, y las que cita, declaran tan compatibilidad, sin que resulte necesario el consentimiento del afectado. No se trata, tampoco, de una privación desproporcionada o que inhabilite el uso del local, porque aunque obliga a reubicar la cocina, no impide que se mantenga el uso, esporádico por otra parte, del txoko afectado.

A lo anterior añaden los apelantes que la reconvención se formula en el plazo que dispone el art. 18.3 LPH , porque se plantea en el término de un año pretendiendo la impugnación del acuerdo de instalación del ascensor. El plazo de un año ha transcurrido desde las juntas de 18 de enero y 13 de junio de 2009, y esta última ya decidió cómo proceder. En cuanto a la siguiente, para la que no habría transcurrido un año, el plazo también ha fenecido porque no hay razón para considerar que el acuerdo es contrario a la ley. La tesis de que se vulnera el art. 6.3 del Código Civil (CCv), por constituir el acuerdo una expropiación y no la mera constitución de una servidumbre, va en contra de la previsión legal del art. 9.1.c LPH y de la interpretación jurisprudencial antes explicada, de modo que no puede pretenderse que aún se disponía de la posibilidad de impugnar el acuerdo de la comunidad de instalar el ascensor en el modo que se hizo.

El segundo motivo del recurso será también desestimado por esas razones.

TERCERO .- Sobre la estimación parcial de la reconvención

Mantienen los recurrentes que la estimación de la demanda reconvencional no debió ser parcial, puesto que han acreditado los daños morales que se reclaman, que concretan en 6.000 €. La sentencia explica con acierto que no hay daño moral por reclamar la reubicación de la cocina, concepto que cuantifica y además concede a los demandados reconvinientes. El análisis que se hace del precio del espacio privado, que fija en 3.560 € con base en el dictamen pericial, y del coste de la reparación (1.300 € por reposición de instalaciones de cocina), es innecesario, porque la sentencia recurrida concede ambos importes en la extensión que pretenden los recurrentes, decisión a la que expresamente se aquieta la comunidad apelada al oponerse al recurso de apelación.

La reclamación como daño moral por la inutilización del local por el transcurso de las obras no puede acogerse. Dicho importe ya está cuantificado en la reparación, la duración de la obras se limita a tres meses y las molestias que derivan de toda obra no constan impidan el uso del txoko, que no es constante sino esporádico.

En cuanto a los ruidos que podrían padecerse no se desmienten los argumentos de la sentencia, que desestima la pretensión por daño moral en tanto que son de difícil previsión, no hay prueba que los acredite, porque se trata de una mera posibilidad y no una afección necesaria, y porque tal afección se debe entender incluida en la indemnización por la privación de parte del inmueble. Partiendo de que efectivamente originar ruidos en niveles inaceptables puede dar lugar a un daño moral indemnizable ( STEDH 9 diciembre 1994 , TDH 94 3), debe compartirse la argumentación de la sentencia, en tanto que no hay prueba de tales ruidos, de que su intensidad supere el límite de lo tolerable y de que, por ello, haya algún sufrimiento o padecimiento que autorice a indemnizar por ese concepto ( STS 31 mayo 2007, ROJ 3625/2007 ).

Otro tanto cabe expresar respecto al empeoramiento de la movilidad y reducción del aforo, que ya son indemnizados con los 3.560 € en que se tasa la ocupación. Finalmente sobre las obras la sentencia concede lo que el dictamen aportado por el propio recurrente considera procedente, sin que haya justificación para reclamar cuantía superior a la que el informe técnica estima.

Todo ello supone la desestimación del último motivo y del recurso en su totalidad.

CUARTO.- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC las costas del recurso se imponen a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, en nombre y representación de D. Juan Manuel , Dª Maite , D. Arsenio , Dª Sandra , D. Darío , Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , frente a la sentencia de 2 de mayo de 2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 752/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR a D. Juan Manuel , Dª Maite , D. Arsenio , Dª Sandra , D. Darío , Dª Adoracion , D. Fidel y Dª Daniela , al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.