Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 132/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 213 ================================ ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO D. MANUEL ESPINOSA LABELLA ================================= En la Ciudad de Almería, a 13 de noviembre de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 132/11 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido (Almería), seguidos con el número 716/2008 sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, Dª. Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Andreu Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Araceli Tudela Jiménez, y de otra como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Gilabert Martín y dirigida por el Letrado D. Enrique Salmerón Luque.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2010 , cuyo Fallo dispone: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la demandada Dª Bárbara , con los siguientes pronunciamientos: --DECLARO ilegal la obra efectuada por Dª Bárbara en el patio común adyacente a su domicilio, ubicada en la vivienda NUM000 NUM001 del portal NUM002 del EDIFICIO000 , sita en la CALLE000 n NUM003 de El Ejido.

-- ORDENO, a costa de la demandada, la demolición la demolición de dicha obra, en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, y la reposición del elemento común invadido al estado originario.

CONDENO en costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes...' TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dicte sentencia por la que, revocando la Sentencia objeto del recurso, se absuelva a la apelante, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Concedidos 10 días a las otras partes para que se opusieran a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte demandada, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, solicitando la confirmación de la resolución dictada, con imposición de las costas a la recurrente.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2012.

CUARTO.- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la población de El Ejido, Almería, interpuso demanda ejercitando acción de declaración de ilegalidad de obra en elemento común y de condena de reparación a su estado anterior, frente a la demandada Dª Bárbara , propietaria del piso NUM000 NUM001 del mencionado edificio.

El juzgador de la anterior instancia dictó sentencia estimatoria de la indicada pretensión, dada la ilegalidad de la obra y el peligro que representaba para la seguridad de los demás propietarios. Tal resolución es apelada por parte de la indicada demandada, alegando, sustancialmente, que resultaba improcedente el dictado de tal fallo, en cuanto que implicaba desconocer la existencia de un consentimiento tácito de los demás miembros de la comunidad de Propietarios, en base a otros cerramientos anteriormente llevados a cabo, así como la existencia de un agravio comparativo con aquellos que realizaron anteriormente obras de similar entidad.

Al recurso se opone la parte demandante, hoy apelada, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- El recurso, de antemano se anuncia, debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida en base a sus propios y acertados razonamientos, que damos por reproducidos a fin de no incurrir en inútiles reiteraciones. Confirmación, pues, por remisión, autorizada por la jurisprudencia.

Sin perjuicio de ello, es de ver que la obra, construcción llevada a cabo, no obtuvo la preceptiva autorización exigida en el art. 7 en relación con el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , a la vez que la entidad de la misma, que suponía la construcción de una habitación con materiales propios de una edificación, difiere totalmente de los cierres llevados a cabo por los demás copropietarios cuyos pisos daban al indicado patio, por ser de perfil metálico y cristal, con techo de material liviano. En definitiva de aspecto totalmente diferente, como puede apreciarse en las fotografías obrantes en autos.

Por tanto, no puede considerarse que los supuestos sean idénticos para contemplar la posible presencia del siempre rechazable 'agravio comparativo' con los demás convecinos copropietarios. En la diferencia no puede existir tal agravio y lo llevado a cabo por la hoy recurrente es la construcción de un cerramiento, de carácter fijo, ejecutado en obra, consistente en una auténtica habitación, con ventanas y puerta al patio de luces del edificio, tal como se describe en la demanda, radicalmente distinto a los cierres que dan a dicho lugar de pisos vecinos.

Acceder a lo pretendido por la hoy apelante, antes demandada, sería dar lugar a un auténtico abuso de derecho proscrito por el contenido del art. 7 del Código Civil .

TERCERO .- Condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales causadas en la alzada, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara , frente a la sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido (Almería), en el Procedimiento Ordinario nº 716/2008, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en lo que ha sido objeto del recurso, con condena en las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la misma a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .