Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 265/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00213/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION CIVIL 265/2012-J.A.

Autos: Juicio verbal (suspensión de obra nueva) 769/11.

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puertollano.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Magistrados:

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 213/12

En Ciudad Real a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2º, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 769/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 265/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Roman , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. GABRIELA RODRIGO RUIZ, asistido por la Letrada Dª. ROSA MARIA URRACA GIL, y como parte apelada, D. Juan Alberto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. LUIS JAVIER FERNANDEZ SANCHEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 10 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda de suspensión de obra nueva instada por el Procurador Sra. Viñas Lara en nombre y representación de Juan Alberto contra Roman , representado por el Procurador Sra. Reinoso Rodríguez, debo acordar y acuerdo paralización definitiva de las obras que se llevan a cabo en el solar número 6 (nº 4 de Catastro) de la C/ Alta de Hinojosas de Cva.; ratificando la providencia dictada con fecha 5-12-11 por este Juzgado, con imposición de las costas a la demandada".

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Roman , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima la acción planteada al entender, en esencia, que el demandado ha llevado a cabo obras introduciendo los apoyos necesarios en la pared colindante y limítrofe con el actor, de la que se discute si es medianera o no, que no están finalizadas y que causan un perjuicio a éste alterando la apariencia posesoria existente.

Frente a la misma se alza la parte demandada esgrimiendo como motivo de un impugnación la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia tanto en cuanto a la apariencia posesoria que protege como en cuanto a que no se modificado la misma y que no existe ningún peligro alguno para su vivienda que ni ha sido demolida en el muro ni se ha afectado su estructura con la perforación parcial de la pared e introducción de la correa metálica de sujeción; argumentos que rebate el actor insistiendo en que concurren los presupuestos que justifican la prosperabilidad de la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del recurso se han de efectuar algunas puntualizaciones preliminares relevantes para resolver la cuestión controvertida.

En primer lugar, ha de recordarse, siguiendo lo establecido por la sentencia de 11 de mayo de 2.005 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial que " el interdicto de obra nueva, tanto en la antigua como en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, seha configurado como un proceso sumario, a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que al mismo puede ocasionar una obra nueva, teniendo, si no una estructura procesal, sí al menos una finalidad cautelar, en cuanto se pretende y a ello va dirigido el interdicto, paralizar la obra, a fin de que no se consume o agrave el perjuicio. Por ello, queda a salvo de las partes el derecho a acudir a juicio plenario posterior en el que se puede discutir tanto el derecho que el interdictante considera vulnerado, como el propio derecho del dueño de la obra a continuarla. Y por ello, en fin, basta la amenaza objetiva y fundada de que la nueva obra pueda afectar al derecho del demandante para que triunfe la acción interdictal, pues existiendo, cuando menos, discrepancias sobre el alcance de los enfrentados derechos, a nadie le es lícito alterar el estado de cosas, en tanto no estén definitivamente definidos aquellos derechos ( artículo 446 del Código Civil ) ".

En segundo lugar, que tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2.011, Recurso 301/2.010 , citada por el apelado y de singular trascendencia para la resolución de la litis, " deben entenderse subsistentes para el éxito de la acción, los requisitos que anteriormente se exigían -en referencia a la L.E.C. de 1.881- para que prosperase el interdicto de obra nueva, es decir: a) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas. b) Que con esta operación se perjudique moleste o se origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o algún otro derecho real del actor. c) Que la construcción material no esté terminada pues de otra forma su funcióncautelar o conservativa no tendrá razón de ser. d) Que no se halle obligado el actor a consentir la obra ".

En tercer lugar, que como señala la sentencia de 9 de enero de 2.006 de la Sección Primera de esta Audiencia, en el Recurso 119/2.005 , y recoge la anteriormente reseñada de esta Sección, " El interdicto, por tanto, tiende a la protección de los derechos reales, por lo que es un presupuesto esencial para su prosperabilidad el que la situación de riesgo o daño como consecuencia de la obra nueva se mantenga, haciendo por ello necesaria la suspensión de esa obra nueva a fin de evitar que su continuación pueda provocar o aumente el daño. Por ello es preciso que la obra nueva no esté concluida, pues en ese caso no habría nada que suspender, y que el daño no se haya agotado, pues en tal caso la suspensión es una medida totalmente innecesaria. De ahí que, si como consecuencia de una obra se llega a causar un daño a una propiedad ajena sin que exista el riesgo de un agravamiento por la continuación de esa obra, el interdicto no sea la acción apropiada que debe ejercitarse, sino, en el caso de no ser reparado, se debe buscar la satisfacción del derecho a través del ejercicio, normalmente, de acciones de responsabilidad civil extracontractual ".

Y, en cuarto lugar, que como ya dijimos en la sentencia de 24 de enero de 2.011 " Cierto es que la perforación de una pared medianera no se encuentra entre las facultades que el artículo 579 del Código Civil otorga al propietario de la misma y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.993 , afirma que "ningún medianero puede sin permiso de los copropietarios perforar la misma", lo que ha posibilitado que prospere la acción interdictal en supuestos en que se ha verificado una parcial demolición de la pared medianera o cuando se ha socavado (caso de las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 7 de noviembre de 2.008 ode la Sección Segunda de Cáceres de 17 de julio de 2.000 ). Sin embargo, en otras ocasiones, -caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.985 , en un supuesto de incrustación de vigas en la medianería sin el consentimiento de la otra parte interesada en el condominio-, se ha considerado desorbitada la paralización y poco acorde con la posibilidad de disfrute de la pared medianera cuando no se ha menoscabado el derecho de la demandante ni se ha causado un perjuicio en su estabilidad ".

TERCERO.- Pues bien, de la prueba practicada en autos y tras un visionado de la grabación audiovisual del juicio resulta con evidencia que las partes han centrado sus esfuerzos más en tratar de discernir sobre si el muro en que se han empotrado las correas metálicas de sujeción de la cubierta de chapa tiene carácter medianero o no que en analizar si concurren los presupuestos que justifican el éxito de la acción articulada. Basta con observar las periciales realizadas y ver las aclaraciones interesadas a los peritos para inferirlo cuando, como ya se ha expuesto, se trata de un pronunciamiento extemporáneo e impropio del procedimiento enjuiciado.

Sin embargo, lo realmente relevante, una vez que resulta incontrovertido que el demandado ha perforado el muro existente y ha introducido en ella correas metálicas de sujeción, es si la obra llevada a cabo no en su conjunto sino solo en esa precisa parte lesiona los derechos cuya protección se interesa y si en su caso se ha consumado el perjuicio toda vez que si ello ya ha acaecido, el daño se ha causado o no es posible ya que se amplíe, cesa la urgencia que justifica el remedio provisional en que se sustenta la acción articulada y debe desestimarse la demanda.

Es verdad que desde el momento en que los huecos efectuados en la pared tienen como finalidad servir de apoyo a correas metálicas que sujetan la chapa que forma la cubierta, sólo se puede entender ejecutada cuando esta última ya ha sido colocada. A éste respecto, puede afirmarse que aunque el propio demandado sostiene que la obra está ejecutada en un 75% y que sólo falta el suelo y la escayola lo que no afecta a la cubierta, la perito de dicha parte, Sra. Fidela , señaló en el plenario con total rotundidad que la cubierta estaba terminada completa e íntegramente, extremo sobre el que la parte actora nada ha demostrado, de tal suerte que podemos concluir que ello acontece.

Es más aunque se hubiese acreditado que la obra había producido daños al demandante que afecten a la estabilidad de la pared o a los elementos estructurales de aquella o de su vivienda (lo que tampoco consta acreditado), tampoco se ha demostrado que son susceptibles de verse incrementados, por lo que no tiene sentido que prospere la acción planteada. A tal efecto resulta conveniente destacar tanto que, por una parte, la referida perito señaló de forma palmaria y nítida en el juicio que a día de hoy el muro no va a tener más fisuras ni esfuerzos que los que ya tiene y que los apoyos no comprometen en modo alguno ni ponen en peligro la estabilidad del muro ni la construcción, y que por otro, el propio perito de la actora, Sr. Gines , se pronuncia si bien con menor claridad en idéntico sentido al manifestar que no hay riesgo ni peligro de derribo aunque se trata de una mala técnica constructiva y que puede ser peligroso por cambios de materiales lo que resulta sorprendente y contradictorio.

Si a ello le adicionamos que no se ha invocado ni probado de forma objetiva que se ha producido alguna fisura o grieta a consecuencia de dicha ejecución, y que no pueden tener tal consideración el hecho de que se hayan quitado los anclajes de la televisión o que se haya tapado la conducción de la chimenea, por cuanto ya se han verificado y no pueden producirse de nuevo, este Tribunal entiende que los perjuicios de haber acaecido ya se han consumado, que la obra en lo que atañe a dicha pared colindante ya está ejecutada y que no existe ninguna razón, por tanto, para mantener la medida de suspensión de la obra acordada todo ello toda ello sin perjuicio, claro está, del derecho a acudir al declarativo correspondiente tanto para dilucidar si la pared es medianera como para acreditar la efectiva causación de daños y perjuicios por aquel uso de la misma o si se ha excedido alguna parte en las facultades de goce.

CUARTO.- Por aplicación de los artículos 394.1 y 398.2 de la L. E. C . procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada e imponer las ocasionadas en primera instancia a la parte demandante al desestimarse la acción ejercitada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Roman contra la sentencia dictada con fecha 10 de febrero de 2.012 en el juicio 769/2.011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puertollano y revocamos la misma, desestimamos la demanda y alzamos la suspensión de la obra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.