Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 203/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1025 DE 2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº DE 203 DE 2011

S E N T E N C I A Nº 213/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1025 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga seguidos a instancias de Don Eulogio representado en el recurso por la Procuradora Doña Nieves Criado Ibaseta y defendido por la Letrada Doña Lourdes Torres Puerto, contra Doña Maribel representada en el recurso por el Procurador Doña Pilar Ruiz de Mier Núñez de Castro y defendida por la Letrada Doña Rocío Ruiz de Mier Núñez de Castro y frente a Don Juan y Don Vidal de Mier representados por la Procuradora Doña Pilar Ruiz de Mier Núñez de Castro y defendidos por el Letrado Don Pablo Ruiz de Mier Núñez de Castro pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2010 en el juicio de Modificación de Medidas nº 1025 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando en parte, la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Eulogio contra Dª Maribel , D. Juan y D. Vidal , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos del hijo D. Juan , quedando reducida la pensión de alimentos del hijo, D. Vidal a la cantidad equivalente a la mitad de la pensión que, una vez actualizada, se venía abonando hasta la fecha.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad."(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Nieves Criado Ibaseta en nombre y representación de D. Eulogio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a las otras partes, presentado escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la documental propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando extinguida la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Juan , y la desestima en relación a la fijada a favor del hijo Vidal (de 23 años en el momento de interposición de la demanda) cuantificándola en la cantidad equivalente a la mitad de la pensión actualizada que se venía abonando hasta la fecha, fundamentando este pronunciamiento desestimatorio en que, por una parte, no ha quedado acreditado que la situación económica del demandante haya variado realmente al no constar cual es y cual ha sido su verdadera situación patrimonial y económica, sin que ésta pueda deducirse de la sola pensión por jubilación, y así, el demandante no ha aportado las declaraciones de renta de los años 2009 y 2010, en su declaración de renta de 2006 declaró unos ingresos derivados del capital mobiliario de mas de 28.000 €, desde los años ochenta ha venido ejerciendo su actividad profesional a través de Arquirtur SLP, de la que el actor es su único socio, y de la que se ignora su patrimonio y rentabilidad, los ingresos declarados a Hacienda no difieren con los ingresos que le reporta la pensión por jubilación, puede seguir percibiendo ingresos relativos a proyectos realizados con anterioridad a la jubilación, y el propio demandante ha puesto de manifiesto el hecho de simulaciones contractuales realizadas en el matrimonio destinadas a ocultar su patrimonio y que conllevan la suposición de un patrimonio no declarado o que no consta a su nombre. Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se estime la demanda íntegramente cuantificándose la pensión alimenticia de su hijo Vidal en 180 € mensuales, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba pues de la practicada han quedado acreditadas las nuevas circunstancias en que se basaba la demanda, no habiéndose aportado las declaraciones de renta de los años 2009 y 2010 al haberse celebrado el juicio con anterioridad a presentarse la primera de éstas, los 28.000 € que figuran en la declaración de renta de 2006 corresponde al rescate íntegro de un seguro de jubilación que se vio obligado a realizar para seguir haciendo frente a sus obligaciones económicas, ha quedado acreditado documentalmente que Arquirtur SL es una sociedad meramente patrimonial sin actividad económica alguna habiéndose dado de alta en actividad el 21 Diciembre 2008 al preverse trabajos pero se dio de baja el 25 Febrero 2009 sin haber realizado trabajo alguno, solo existe un pago pendiente de proyectos anteriores a la jubilación que la deudora se niega a pagar, siendo gratuitas las afirmaciones referidas a simulaciones llevadas a cabo por el demandante para ocultar su patrimonio.

SEGUNDO.- Al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, debe indicarse que el objeto de este procedimiento es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio dictada el 11 Abril 2007 en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes el 12 Marzo 2007, en concreto, la tercera cláusula en la que se pactaba que por el capítulo de alimentos a los hijos, D. Eulogio abonará la cantidad mensual de 2.667,76 € mensuales, y que en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC se establece la posibilidad de solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas en relación a las adoptadas en el previo divorcio, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, y, por lo tanto, no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias con los requisitos que se dicen en la sentencia de instancia, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

TERCERO.- En la demanda de modificación de medidas presentada el 30 Julio 2009 se alega como cambio sustancial de circunstancias que justifica la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos la reducción de los ingresos del demandante al haber accedido en Junio de 2009 a su jubilación percibiendo una pensión vitalicia anual de 8.937,21 € (744 € mensuales), si bien antes de la jubilación ya habían minorado sus ingresos pues siendo el demandante arquitecto, la crisis económica ha afectado considerablemente al sector de la construcción. En este relato de hechos se omite el dato fundamental, a fin de hacer dicho examen comparativo, de cuales eran los ingresos del demandante a la fecha del convenio regulador de 12 de Marzo de 2007, no obstante esta omisión puede considerarse subsanada ya que solo la cuantía de la pensión alimenticia hace presumir los altos ingresos del demandante, quedando así centrada la cuestión que se plantea en la demanda en la disminución de ingresos del demandante después de 12 de Marzo de 2007 por haberse jubilado y por la crisis que azota el sector de la construcción. Llegados a este punto, debe incidirse en que corresponde a la parte que solicita la modificación de las medidas acreditar debidamente la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, y así, la jubilación del demandante no implica un cambio de su capacidad económica en relación a la que tenía a la firma del convenio, salvo que desde Junio de 2009 va a percibir una pensión vitalicia anual de 8.937,21 €, pues es el propio demandante el que explica en prueba de interrogatorio la plena compatibilidad de continuar trabajando como arquitecto y estar jubilado manifestando que, no obstante, tras la jubilación él no quiere trabajar mas, con lo cual, no concurre el requisito de que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el solicitante del cambio. Como segunda causa se alega que antes de la jubilación ya habían minorado los ingresos del demandante por la crisis económica, y respecto de esta cuestión solo se aporta en el acto del juicio fotocopia del listado de los trabajos profesionales del demandante del año 2009 que obra en el Colegio de Arquitectos, figurando tres, pero sin que se aporte documentos similares de los años anteriores (2007 y 2008) lo que hace imposible hacer el examen comparativo al que aludíamos y que no quede acreditado esa minoración de ingresos, y si bien es cierto que la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, siendo el sector de la construcción uno de los mas afectados debido al fin del boom inmobiliario y a la posterior caída de las ventas, sin que transcurrido mas de tres años desde entonces haya visos de recuperación económica, ello no puede constituir una presunción que exima de prueba la concreta minoración de los ingresos a la parte que la alega a fin de modificar sus obligaciones económicas contraídas dos años antes pues estando fijada la pensión alimenticia en el convenio regulador en 1.333,88 € para cada uno de los dos hijos, la pretensión de que se minore a 180 € significa una reducción de un 87 % y no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC ) entre la crisis económica y la minoración de ingresos del demandante desde 2007 en ese aproximado porcentaje, procediendo por ello la desestimación del recurso, máxime cuando la actividad profesional del demandante se ha venido llevando a cabo a través de la sociedad Arquirtur SLP, de la que el demandante es su único socio, y respecto de la cual tan solo se aporta documentos de haberse dado de baja en el censo de la Agencia Tributaria el 25 de Febrero de 2009 pero sin que se haya aportado prueba alguna, como se razona en la sentencia recurrida, sobre su patrimonio y rentabilidad, a lo que se une el signo externo de vida del demandante de ser propietario de un vehículo BMW 320 D matrícula .... VIP , pues para que se pudiera tomar en consideración las increíbles razones que alega el recurrente en prueba de interrogatorio para justificar su titularidad sobre dicho vehículo, ante lo anómalo de la situación, hubiera sido necesario cumplida prueba sobre ello.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Nieves Criado Ibaseta en nombre y representación de D. Eulogio contra la sentencia dictada el 23 de Julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1025/09 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-