Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 1/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 16 de octubre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1/2011, derivado del procedimiento de Juicio Ordinario nº 1822/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante , Dña. Justa , r epresentada por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y asistida por el Letrado D. MIGUEL MARÍA LOGROÑO ; parte apelada, el demandado , D. Vidal , representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistido por el Letrado D. Abilio .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1822/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Justa contra Vidal sobre reclamación de cantidad.

Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos del suplico de la demanda con interposición (sic) de costas a la parte actora.

Hágase saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, debiendo acreditarse en el momento de su interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número 3162 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Justa .

CUARTO.-La parte apelada, el demandado, D. Vidal , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1/2011 , habiéndose señalado fecha para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales; excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el procurador de los Tribunales D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de Dña. Justa , promovió Juicio Ordinario contra D. Vidal , solicitando del Juzgado dictase 'Sentencia por la que estimando la demanda:

a) se condene al demandado a satisfacer a la actora por intereses devengados y no satisfechos, la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (79.938,43 €).

b) se condene al demandado a satisfacer a la actora, la cantidad de CIENTOCUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (146.559,52 €)de principal pendiente.

c) se condene al demandado a satisfacer a la actora, la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (29.311,90 €)en concepto de doble imposición fiscal.

d) se condene al demandado al pago de los intereses legales que correspondan de las cantidades pendientes de pago desde la fecha de interposición de la demanda.

e) se condene a la demandada al pago de la totalidad de las costas ocasionadas por la tramitación de este litigio'.

Como se expone en la fundamentación jurídica de la demanda, la actora ejercita 'una acción de reclamación de cantidad derivada de una escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita entre las partes'; y ello al amparo de lo previsto en los arts. 1256 , 1258 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

Según se expone en el hecho primero de la demanda, los litigantes, 'con carácter previo a su divorcio, formalizaron una escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de su entonces sociedad de gananciales' (doc. nº 1), en cuya estipulación tercera se pactó lo siguiente:

' TERCERA.- Como compensación a las adjudicaciones

convenidas en el presente documento, Don Vidal se obliga a pagar a Doña Justa la cantidad de TRES MILLONES DE

EUROS (3.000.000). Dicha cantidad será satisfecha: ____________

a) QUINIENTOS MIL EUROS (500.000) a la firma del presente documento que serán depositados mediante cheque bancario a favor de Doña Justa en la Notaria de Don Fermín Lizarazu Aramayo, debiendo ser entregado a Doña Justa contra la presentación del escrito de su comparecencia judicial de ratificación del convenio de divorcio. _______________________________________________

b) El resto, DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000), en cuatro plazos anuales por importe de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (625.000) cada uno de ellos, incrementados con el interés que en cada anualidad determine el Banco de España computado desde la fecha de la firma del convenio regulador de divorcio. El primer pago se verificará al año natural vencido desde la fecha de la firma del convenio regulador de divorcio, el resto sucesivamente hasta el total cumplimiento de la obligación. __________________________

Las cantidades aplazadas estarán garantizadas a primer requerimiento por entidad financiera o de ahorro mediante aval que será entregado en el plazo de noventa días contados a partir de la firma del presente documento. ______________________________

Don Vidal podrá anticipar los pagos, en cuyo caso los avales se adecuarán en base a las cantidades pendientes de pago'.

En el hecho segundo del escrito de demanda, respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el demandado, se alega que 'haciendo uso del citado derecho, el demandado procedió a efectuar una serie de pagos que vienen recogidos en el documento que con fecha 14 de septiembre de 2007 fue entregado al letrado que suscribe por su representante Don Abilio , si bien en dicho documento se omite el realizado por importe de 500.000 euros y que esta parte reconoce haber recibido contra la presentación del escrito de comparecencia judicial de mi representada para la ratificación del convenio regulador de divorcio de los aquí litigantes, tal y como se convino en la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales.

La literalidad del citado documento en lo que al presente fáctico interesa es el siguiente:

1. Ingresos en la cuenta corriente n° NUM000 (Deutsche Bank):

- 405.503,98 € en concepto de dividendos a cuenta de Naves Industriales Esquiroz, S.L. correspondientes al año 2006, que se perciben por Dª Justa como usufructuaria de las participaciones de D. Vidal .

- 425.000,00 € en concepto de dividendos a cuenta de Naves Industriales Esquiroz, S.L. correspondientes al año 2007, que se perciben por Dª Justa como usufructuaria de las participaciones de D. Vidal .

500.000,00 € abonados por D. Vidal .

2. Un ingreso, realizado por D. Vidal , por importe de 23.046,00 € en la cuenta corriente n° NUM001 .

Con carácter simultáneo a la presentación del indicado documento, el demandado, por medio de su entonces letrado Don Abilio , hizo entrega a la actora, a través de quien suscribe, de dos avales de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, identificados con los números NUM002 y NUM003 , respectivamente, por importe de 500.000 euros cada uno de ellos.

(Se acompañan como documentos n° 2 a 9,fotocopias de las indicadas garantías, escrito en el que consta el desglose de pagos efectuado de adverso, órdenes de transferencia a la cuenta comente de la actora, así como acta de deposito autorizada por el Notario de San Sebastián Don Fermín Lizarazu Aramayo el 15 de junio de 2007, bajo el protocolo de orden 2.931)'.

En tercer lugar, y en relación a los intereses que se reclaman, se alega por la actora que 'Llegadas las respectivas fechas de pago convenidas en los avales (14 de junio de 2008 y 14 de junio de 2009) el demandado no atendió su liquidación, razón por la que mi parte se vio en la precisión de dirigirse a la entidad avalista (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra), la cual, en mérito de las garantías prestadas y contra la entrega de sus originales, procedió a hacer efectivas en la cuenta corriente titularizada en dicha entidad de ahorro por Doña Justa ambos principales de 500.000 €.

Teniendo en cuenta que la escritura de capitulaciones se firmó con fecha 15 de junio de 2007, y que los pagos aplazados contemplaban, tal y como ya se ha indicado, el devengo de intereses al 'interés que en cada anualidad determine el Banco de España computado desde la fecha de la firma del convenio regulador de divorcio'(14/06/07), las cantidades adeudadas por el demandado por el citado concepto ascienden a setenta y nueve mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y tres céntimos (79.938,43 €)'; todo ello de conformidad con la liquidación de intereses correspondiente a los dos primeros pagos aplazados que la demandante lleva a cabo a continuación (folio 4 de los autos).

Respecto de la cantidad de 146.559,52 € que como principal pendiente de pago se reclama, se alega en el hecho cuarto de la demanda que 'Conforme a los pagos verificados por el demandado, al día de la fecha la actora ha percibido sobre la cantidad neta de tres millones de euros comprometida, un principal de 2.853.549,98 €, restando por consiguiente una cantidad pendiente de cobro, además de los intereses devengados en los términos expuestos en el fáctico precedente.

La cantidad pendiente trae causa de los ingresos efectuados en la cuenta corriente de Deutsche Bank por importe de 405.503,98 € y de 425.000 € en los que aparece como ordenante de los mismos Naves Industriales Esquiroz S.L. y de 23.046 € ingresados por Don Vidal (vid, documento n° 4).

Para comprender el motivo de pago por tercero de los dos primeros importes es preciso referirse al contenido de la estipulación tercera de la escritura de capitulaciones matrimoniales 'Las cantidades aplazadas estarán garantizadas a primer requerimiento por entidad financiera o de ahorro mediante aval que será entregado en el plazo de noventa días contados a partir de la firma del presente documento.

Efectivamente, teniendo en cuenta que la entrega de los avales a la actora se tenía que verificar con posterioridad a la firma de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales, y ello debido a que a esa fecha (14/06/07) el demandado no disponía de aquéllos, se constituyó un usufructo a favor de la Sra. Justa sobre la totalidad de las participaciones sociales de las que resultaba ser propietario el demandado en la mercantil Naves Industriales Esquiroz, S.L.

En el documento constitutivo del citado usufructo, concretamente en su apartado 'f) Extinción del usufructo: Contra el cumplimiento por parte de Don Vidal de la entrega a Doña Justa de los avales bancarios a primer requerimiento por la cantidad aplazada en el presente documento, o en el momento de pago de la citada cantidad. Los derechos económicos que durante la vigencia del usufructo correspondan a la usufructuaria y hayan sido percibidos por ésta por cualquier concepto, se entenderán recibidos a cuenta de los tres millones de euros establecidos en el pacto tercero del presente documento. Don Vidal se obliga, en el caso de que fuera requerido, a elevar a escritura pública la presente constitución de usufructo en el plazo de cinco días desde la notificación del requerimiento.'

Teniendo en cuenta que el indicado usufructo se constituyó con objeto de garantizarel leal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado en aquel documento público respecto a la entrega de los avales, la facultad de poder anticipar los pagos acordados en modo alguno obligaba a la Sra. Justa a verse en el deber de asumir una estrategia fiscal, tal y como seguidamente expondremos.

Dicha operativa únicamente benefició al Sr. Vidal , por cuanto se trasladó indebidamente a mi poderdante una fiscalidad propia y exclusiva de aquél como titular de las participaciones sociales, minorando vía retención de dividendos practicada a mi mandante el pago de la cantidad comprometida y vulnerando oblicuamente el leal cumplimiento de sus obligaciones.

Esta estrategia urdida de adverso, ha supuesto para la actora:

1°.- la percepción de un liquido neto inferior al comprometido, y ello por la vía de retención de dividendos indebidamente aplicado por Naves Industriales Esquiroz S.L. a mi mandante al efectuar la transferencia a su cuenta corriente en concepto de pago de aquéllos, cuando dicha obligación fiscal, insistimos, es propia y personal del demandado.

2°.- Que además de la retención practicada y teniendo en cuenta la normativa fiscal del Territorio Histórico de Gipuzkoa que impone una tributación por dicho concepto del 18%, mi mandante se ha visto en la obligación de ingresar en la Hacienda Foral una cantidad adicional a la retenida.

(Se acompaña como documento n° 12,documento privado de constitución de usufructo)'.

Seguidamente, en el hecho quinto de la demanda, se insiste en que lo anteriormente expuesto ha supuesto para la actora 'además de la percepción por la actora de un neto inferior al comprometido, una doble imposición fiscal generada a ésta en virtud de la forma de pago de parte de la compensación a las adjudicaciones convenidas en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales que intentaremos explicar a continuación.

Ciertamente, mi mandante recibió un ingreso de 830.503,95 euros netos como parte del pago de dicha compensación. Sin embargo lo hace como distribución de dividendos de la mercantil Naves Industriales Esquiroz, S.L. del ejercicio 2006 y a cuenta de la distribución de beneficios del ejercicio 2007 (vid, documento n° 4).

Esta forma de percibir parte de la compensación por las adjudicaciones de la liquidación de la sociedad de gananciales de Doña Justa , ha generado una doble tributación para ella en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y un grave perjuicio económico, en concreto, un perjuicio económico que podemos cuantificar en 175.871,42 euros (146.559,52 euros recibidas de menos respecto a la cantidad neta comprometida de 3.000.000 de euros vía retenciones y 29.311,90 euros pagados a la Hacienda Foral de Gipuzkoa, por ser la tributación el 18%), puesto que esta tributación correspondía a su esposo por el ser el titular de las participaciones sociales de Naves Industriales Esquiroz, S.L. y, por ende, la persona a la que corresponden los beneficios distribuidos y su tributación'.

Y, tras describir detalladamente las repercusiones fiscales que todo lo anterior le ha supuesto, concluye que, en definitiva la reclamación que por un importe de 175.871,42 € se reclaman del demandado (amén de la cantidad correspondiente a intereses) se desglosa de la siguiente manera:

'a) 146.559,52 euros recibidos de menos respecto a la cantidad neta comprometida de tres millones de euros vía retención de dividendos de Naves Industriales Esquiroz, S.L. incorrectamente imputados (3% de 977.063,47).

b) 29.311,90 euros pagados a la Hacienda Foral de Gipuzkoa el 25 de junio de 2008 por ser la tributación del 18%, en lugar del 15% retenido'.

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El demandado, mediante la oportuna contestación a la demanda, solicitó la desestimación íntegra de la misma y la imposición a la parte actora de las costas procesales.

En primer lugar, tras la transcripción del apartado b) de la cláusula tercera de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, que anteriormente hemos transcrito, llama la atención sobre el carácter 'anual' de los cuatro pagos aplazados, habiendo abonado en dos años prácticamente la totalidad de la deuda; por ello niega que la actora se encuentre legitimada para exigir al demandado las cantidades reclamadas en su demanda pues, teniendo en cuenta las cantidades anticipadas, ni siquiera ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto para la satisfacción íntegra de la deuda.

En segundo lugar, y en virtud del propio reconocimiento hecho por la actora en su escrito de demanda, detalla los pagos realizados en los siguientes términos:

- ' QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 €)se abonaron en el momento de la firma de la escritura de capitulaciones matrimoniales. No hay controversia alguna al respecto (Documento n° 1 de la demanda).

- Otros QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 €)se entregaron por Don Vidal el 14 de Septiembre de 2007.

No hay controversia alguna al respecto (Documento n° 7 de la demanda).

- NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SESENTA Y TRES

EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (977.063,47 €)fueron ingresados en concepto de dividendos por Naves Industriales Esquiroz a Doña Justa como usufructuaria de las participaciones de Don Vidal en concepto de dividendos (Documento n° 12 de la demanda). De dicha cantidad OCHOCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (830.503,98 €) se ingresaron en la cuenta de la Sra. Justa (Documentos 5 y 6 de la demanda) y el resto, como es preceptivo por ley, se ingresó en las Arcas de la Hacienda Foral de Navarra, a nombre de la Sra. Justa , en concepto de retención a cuenta (Documentos n°s 13 y 15 de la demanda y Documento n° 1 de la contestación a la demanda).

- VEINTITRES MIL CUARENTA Y SEIS EUROS (23.046 €)se entregaron por Don Vidal el 13 de Septiembre de 2007. No hay controversia alguna al respecto (Documento n° 8 de la demanda).

- El resto, UN MILLON DE EUROS(1.000.0O0 €)le han sido abonados a la Sra. Justa mediante la ejecución de los avales otorgados en su día por el Sr. Vidal . No hay controversia alguna al respecto (Documentos n°s 10 y 11 de la demanda)'.

En tercer lugar, se opone a la reclamación formulada por la actora por los tres conceptos principales que integran el suplico de su demanda argumentando del siguiente modo:

' A.- Reclamación de intereses:Tal y como expondremos en fundamentos de derecho, no cabe la reclamación de intereses que plantea la actora. En la escritura de capitulaciones matrimoniales (Documento n° 1 de la demanda, pág. PJ0871529) se establece que:

'b) El resto, DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000 €), en cuatro plazos anuales por importe de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (625.000 €) cada uno de ellos incrementados con el interés que en cada anualidad determine el Banco de España computado desde la fecha de la firma del Convenio Regulador de divorcio.'

Dicha afirmación implica que los intereses deben pagarse anualmente, y como más tarde ampliaremos, por imputación de pagos, las cantidades adelantadas deben imputarse en primer lugar a intereses, luego no es cierto, que mi representado deba cantidad alguna en concepto de intereses, porque parte de las cantidades entregadas han ido al pago de los mismos (Se acompaña como Documento n° 2 de la contestación a la demandacuadro explicativo de los intereses devengados, de lo imputado a intereses, lo imputado a principal, así como la cantidad pendiente de abono de principal que resta).

Con independencia de ello, el cálculo de intereses que plantea la actora (página 4 de la demanda) no es correcto, ya que en la segunda de las liquidaciones, al periodo entre el 01/01/09 al 14/06/2009 le aplica el interés legal del 5,5 %, cuando a partir del 01/04/2009, el interés legal descendió al 4%, lo cual supondría en todo caso un exceso en la petición de 1.541,10€.

B.- Reclamación de 146.559,52 de capital pendiente:Dicha reclamación carece de cualquier base por los siguientes motivos:

1°.- Si queda alguna cantidad pendiente de abonar, esta no sería en ningún caso ni vencida, ni líquida, ni exigible. En la escritura de capitulaciones matrimoniales se establece como hemos reseñado en el apartado anterior que las cantidades que quedasen pendientes se abonarían en cuatro años.Es decir, si mi mandante adeuda alguna cantidad del principal, no tiene por qué pagarla ahora.

2°.- La cantidad que se reclama en este apartado, se le ingresó por imperativo legal a la demandada, en su calidad de usufructuaria de las participaciones que Don Vidal poseía en Naves Industriales Esquiroz S.L., en las Arcas de la Hacienda Foral de Navarra (Documento n° 2 de la contestación a la demanda), luego no cabe reclamar la misma en ningún caso. Tal es así, que la propia actora reconoce en la demanda, y mediante la declaración presentada ante la Hacienda Foral Guipuzcoana (Documento n°13 de la demanda) que se aplicó dicha retención como pago a cuenta, deduciéndosela de la cuota líquida que le correspondía pagar. Tal y como expondremos en los fundamentos de derecho la reclamación planteada va contra la doctrina de los actospropios,buscando además con ello un enriquecimiento injusto.

C.- Reclamación de 29.311,90 € por doble imposición.-Alega la actora que cuando Naves Industriales Esquiroz S.L. le practicó la retención sobre los dividendos, le aplicó un 15% de retención, cuando en su opinión, se le debía de haber aplicado un 18%. Frente a ello, hay que decir que Naves Industriales Esquiroz S.L. empresa ubicada en Navarra, practicó la retención que las Normas Forales Navarras establecían, tal y como reconoce la propia actora en su demanda. De cualquier manera, mi mandante en ningún caso tendría nada que ver en la aplicación de un tipo u otro de retención, sería un problema entre la mercantil reseñada y la deudora, pero en ningún caso de D. Vidal .

Además, la actora pretende convertir un tema personal, como es la implicación en su renta de los ingresos que obtiene, en una cuestión imputable a mi mandante, cuando este, lo único que ha hecho ha sido cumplir con las obligaciones adquiridas, cediendo en su día por imposición de la actora el usufructo de sus participaciones en Naves Industriales Esquiroz S.L., donde por petición de la actora y de su letrado se hizo constar expresamente que todos los derechos económicos que hubiera durante el usufructo serían para la usufructuaria. Ahora esta, pretende que las consecuencias fiscales que le ha supuesto a la actora el percibir dividendos de la empresa, sean a costa de mi mandante'.

TERCERO.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia, tras citar el contenido del artículo 217.2 de la LEC (' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'), desestima íntegramente la demanda conforme a la siguiente argumentación:

'... Y aquí son tres los capítulos base de la reclamación:

A/ Existencia de una Novación Modificativa o impropia, en relación a la reclamación de 146.559,62 euros de capital presuntamente pendiente consistente en poder adelantar el vencimiento que quedaría establecido en el 15 de junio de 2009, estableciéndose así una fecha de vencimiento más corto, no modificando lo demás (3 millones, pago de intereses), debiéndose por tanto según la parte actora aplicar los artículos 1281 y 1282 del C. Civil (éste último, actos propios). En concreto, la modificación del término inicialmente pactado (Novación por voluntad propia que resultaría de forma expresa, porque se prestan avales a 15 de junio del 2008, y a 15 de junio del 2009 ,(hay que ver el documento nº 4 de la demanda) de forma que no bastando según doctrina, la fehaciencia, aquí, no se mantendría la fecha inicial, por ello se empezó a reclamar intereses con un cálculo distinto desde el 15 de junio del 2007 fecha inicial de la escritura hasta el 14 de junio del 2008, siendo así el 2ª año el 2009 (serían 2 años). Como se ve, se trata de mera alegación de la parte actora, que admite que en el Código Civil no se recoge tal novación por voluntad propia y que desde luego, tampoco exige una fehaciencia, y pretende que este juzgador 'deduzca' o 'se presuma judicialmente al parecer tal voluntad ( Art. 386LEC ), cuando por de pronto la parte actora ha renunciado al interrogatorio de la parte demandada, con lo que es más que difícil saber y menos intuir una voluntad. Aquí lo único que consta es una escritura de capitulaciones matrimoniales, con una finalidad compensatoria a la Sra. Justa de 3 millones de euros, pagándose 500.000 euros a la firma de la escritura y aplazándose el resto a 4 años (hasta el 5 de junio de 2011). Nada impide que, como dice el Letrado de la parte demandada, se puedan adelantar los pagos, y de hecho se han adelantado (ver documentos nº 1 y 7 (500.000), 977.073,47 euros, documentos 5,6, 13 y 15, todos de la demanda, y constan 23.000 euros (documento 8 de la demanda) y un millón (documentos nº 10 y 11), justificándose tales adelantos según dicha parte, lo que es creíble, para no tener que pagar, avales por su coste. En verdad, que la falta de prueba de ese presunto consentimiento o intención, produce el rechazo de este motivo, por otra parte no argumentado en la demanda, especialmente, pero que hemos atendido habida cuenta de que en realidad pretende desvirtuar, lo que es base y fundamento primordial de la demandada, que es considerar que hay una extemporaneidad en la reclamación del actor.

Precisamente, esto nos lleva al punto B/, este último tema, a la luz de lo que literalmente dice la referida escritura que expresa lo siguiente:

'...a) QUINIENTOS MIL EUROS (500.000) a la firma del presente documento que serán depositados mediante cheque bancario a favor de Doña Justa en la Notaría de D. Fermín Lizarazu Aramayo, debiendo ser entregado a Doña Justa contra la presentación del escrito de su comparecencia judicial de ratificación del convenio de divorcio).

b) el resto, DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000), en cuatro plazos anuales por importe de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (625.000) cada uno de ellos, incrementados con el interés que en cada anualidad determine el Banco de España computado desde la fecha de la firma del convenio regulador de divorcio. El primer pago se verificará al año natural vencido desde la fecha de la firma del convenio regulador del divorcio, el resto sucesivamente hasta el total cumplimiento de la obligación...' y debe darse la razón precisamente a la parte demandada, porque no se observa un crédito líquido y exigible, si ha pagado por adelantado el demandado, según facultad que se le otorgó, pago por adelantado que no niega desde luego, el actor, que pretende por lo visto, que se entienda hoy existente tal Novación, y si después de todo hubiera deuda aún impagada, es claro, que no ha transcurrido el tiempo previsto y por ese sólo motivo habría que desestimar. En cuando al punto C/ por reclamación de intereses si de todas formas, entendiéramos que se ha efectuado una imputación de intereses inadecuada, por la parte demandada, resulta de una parte que el propio actor reconoce un error de aplicación del tipo, y que su cuadro es erróneo, y de otra, no ha desvirtuado con números, que la aplicación y argumentación aquí que hace la parte demandada sobre el Art. 1113, sea errónea, cuando no le costaba nada aportar un exacto cuadro en ese sentido.

Por otra parte argüir, como en realidad, cuarto punto D/, una vulneración de una estrategia Fiscal o simplemente las imputaciones a efectos Fiscales como carga, que excede o repercute de los beneficios que el usufructo otorgado sobre participaciones a la parte actora; a la vista de las retenciones practicadas, y todo ello en el marco de las declaraciones Fiscales, ante la Diputación Foral de Guipúzcoa o en vista de los ingresos en las arcas del Gobierno Foral de Navarra, es cuando menos imposible de dilucidar, no sólo porque requeriría de una Pericial Fiscal que iluminara a este juzgador y que aquí falta, como porque en verdad si existe, algún tipo de estrategia Fiscal, un posible enriquecimiento injusto de la actora, por deducciones en sus cuentas fiscales, así como la imputación o no de retenciones declaradas, son todas cuestiones, en que este juzgador no puede entrar al exceder del marco del Derecho Privado (problemas de la doble imposición). En definitiva, si se parte de que la propia parte actora ha renunciado a todo interrogatorio, si no hay Pericial contable, capaz de aclarar los cuadros de intereses o de Auditor Fiscal capaz de demostrar sobre quién recae la obligación Fiscal y en qué términos, es imposible saber el alcance de tal 'estrategia Fiscal', máxime cuando hay de por medio una empresa Naves Industriales Esquiroz S.L. que es la que ha efectuado la correspondiente retención y todo esto lo decimos porque no se ha acreditado la certeza de los hechos que se aducen por la actora, en concreto la operativa que dice ha beneficiado al demandado al trasladar indebidamente al actor una fiscalidad propia y exclusiva del demandado por ser titular de las participaciones sociales, minorando vía de retención de dividendos practicada a la actora, vulnerando la lealtad, máxime achacando a la intervención de esa empresa tercera esa retención que ha provocado una percepción de un líquido neto inferior al presuntamente comprometido cuestión repetimos una vez más, improbada cuando todo parece indicar es la básica en esta reclamación al sentirse la parte actora defraudada en sus expectativas de beneficio por la actuación de la otra parte (según ella).

Costas: A la parte actora según el Art. 394 LEC .'

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN. MOTIVACIÓN.

La representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interesando su revocación y estimación íntegra de la demanda, salvo en lo que a la cuantía de intereses se refiere, respecto de los que rebaja en 1.541,10 €, por las razones expuestas en la audiencia previa del juicio, en la que reconoció el error cometido a la hora de practicar la correspondiente licitación, de manera que dichos intereses quedan fijados definitivamente en la cantidad de 78.397,33 € y no los inicialmente reclamados.

Seguidamente, y a modo de preámbulo general, respecto de la valoración que merece a la recurrente la resolución recurrida, expone que 'La sentencia apelada ignora, omite y prescinde de un cúmulo de circunstancias, cuya adecuada ponderación conduce a conclusiones diametralmente distintas a las alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Así, desde la óptica de los resultados de la prueba documental obrante en las actuaciones y desde la óptica del Derecho aplicable al caso, no resultan para nada convincentes los planteamientos de la sentencia impugnada.

Por ello, disentimos con todo respeto pero también con toda contundencia, de lo resuelto por el Juez a quo, por lo que, a continuación, dejaremos sustanciada nuestra discrepancia con la sentencia recurrida. A tal fin, y al objeto de evitar reiteraciones, nos vernos en la precisión de remitirnos a nuestro escrito de demanda, así como también a las razones y conclusiones vertidas en el acto de la vista que se hacen propias en estas alegaciones.

Así, como a continuación se tendrá ocasión de exponer, se ha despachado la cuestión con un patente esquematismo,rehuyendo su correcto encaje y subsunción en el ordenamiento jurídico de aplicación.

Por tanto, aquí nos centraremos en objetar la argumentación de una resolución que entendemos gravemente desacertada, incongruente y contradictoria con los resultados probatorios, por lo que con todo respeto pero también con toda contundencia, disentimos de lo resuelto por el Juzgador a quo en la sentencia dictada, que se cierra, además, con una condena en costas profundamente infundada e injusta'.

Seguidamente, y en lo que a la reclamación de intereses se refiere, apartado a) del suplico de la demanda, tras reproducir el contenido de la estipulación tercera de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, destaca la obligación asumida por el demandado de garantizar el pago de las cantidades aplazadas; argumentando, a este respecto, que 'se admitía de antemano la novación modificativa, consistente en el adelanto de las fechas de pago convenida a voluntad y según la conveniencia del deudor, vinculándose dicha modificación de las fechas de vencimiento a la modificación paralela y subsiguiente de la garantía bancaria pactada (aval a primer requerimiento)'; por lo que, al haber adelantado el Sr. Vidal una serie de pagos (documento nº 4 de la demanda), ' el plazo de vencimiento de la deuda resultó indudablemente novado'; planteamiento en el que abunda al alegar que 'la cantidad pendiente conforme al pacto original se redujo de 2.500.000 de euros, a 1.000.000 de euros, y de los iniciales cuatro aplazamientos anuales de 625.000 euros cada uno, a dos pagos de 500.000 euros que, conforme al compromiso asumido por el apelado, quedaron garantizados mediante dos avales de 500.000 euros cada uno de ellos (documentos 2 y 3 de la demanda).

Los avales que se otorgaron, que vencían respectivamente el 15 de junio de 2008 y 15 de junio de 2009, conllevan, conforme a lo estipulado, el establecimiento por el deudor de nuevas fechas de vencimiento.En efecto, si el deudor establecía unilateralmente nuevas fechas límite para las garantías de pago de las cantidades aplazadas, al mismo tiempo estaba fijando su vencimiento en ese mismo día, puesto que, conforme a lo pactado, aplazamiento y garantía van unidos e indisociados2. A este respecto, hay que reiterar que se reconocía al deudor la facultad de ' ...anticipar los pagos, en cuyo caso los avales se adecuarán en base a las cantidades pendientes de pago.'

Teniendo en cuenta que, como quedó establecido en la escritura de capitulaciones matrimoniales firmada el 15 de junio de 2009, ' El primer pago se verificará al año natural vencido desde la fecha de la firma del convenio regulador de divorcio, el resto sucesivamente hasta el total cumplimiento de la obligación', habiéndose reducidos los iniciales aplazamientos a únicamente dos, la fecha de vencimiento en función de la relación garantía-aval y teniendo en cuenta que el resto del objeto contractual se mantendría inalterado, serían las del 15 de junio de 2008 y 15 de junio de 2009, fecha en la que las cantidades aplazadas (500,000 euros) estarían vencidas.

Cumplidos los vencimientos de pago, mi parte se vio en la precisión de dirigirse a la entidad avalista a fin de hacer efectivas las garantías, la cual confirmando la intención del recurrido, procedió contra la entrega de sus originales, a hacer efectivos los mismos, ingresándolos en la cuenta corriente titularizada por Doña Justa ambos principales de 500.000 euros cada uno (documentos números 10 y 11 de la demanda).

Es el propio demandado quien con actos de inequívoca significación alteró el vencimiento de su obligación, estableciendo un nuevo calendario de cumplimiento, tal y como fue documentalmente reconocido en el documento (no impugnado de adverso) fechado el 14 de septiembre de 2007 (número 4 de la demanda). Su literalidad advera la existencia de la novación operada cuando refiere 'Con la entrega de los citados avales y a la vista de los ingresos realizados, quedan garantizadas las obligaciones de pago que figuran en la escritura reseñada'3'.

Por todo ello, entiende, la parte apelante, que en la sentencia recurrida se han infringido los arts. 1203 y 1205 del Código Civil , pues, insiste en ello, el demandado 'evidenció expresamente con su conducta el animus novandi.Se produjo una novación objetiva que supuso una modificación o alteración del sistema establecido en el contrato inicial respecto a la fecha de vencimiento del pago de la compensación pactada a favor de la recurrente que resultó adelantado, y cuyas consecuencias resultan vinculantes para el recurrido.

Con su oposición, el apelado está actuando en contradicción can su anterior proceder, lo que constituye el límite al ejercicio de un derecho subjetivo, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico y, particularmente, en la exigencia de observar un comportamiento coherente'.

Considera, igualmente, que en la sentencia de primera instancia se ha producido una errónea interpretación de las cláusulas contractuales, con infracción, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 1281 , 1282 y 1285 del Código Civil .

En cuanto a los conceptos reclamados en los apartados b) y c) del suplico de la demanda se alega que la actora, al día de la fecha 'no ha percibido la cantidad neta de tres millones de euros comprometida, sino tan sólo un principal de 2.853.549,98 €, restando por consiguiente una cantidad pendiente de cobro, además de los intereses devengados. Y ello se debe a que el demandado, que como ya se ha explicado, se comprometió al abono de una cantidad cierta, tomó unilateralmente (y por su propia conveniencia) la decisión de sustituir el derecho de créditocon vencimiento aplazado, tal y como se había convenido, por un derecho real de usufructosobre participaciones sociales a favor de la demandada.

Esta sustitución no ha sido neutra económicamente. Por el contrario, ha dado lugar a que la actora-apelante sólo haya recibido formalmente las cantidades que se le debían, ya que ha debido soportar unos costes fiscales añadidos(al haberlas percibido en concepto de pago de dividendos) que han reducido el importe realmente percibido. Como resultado, he recibido su crédito incompleto, con el consiguiente empobrecimiento patrimonial para ella y un desplazamiento patrimonial indebido a favor del demandado, que al sustituir el pago de dinero por la entrega de dividendos se enriquece al ahorrarse el coste fiscal correspondiente, que ilícitamente desplaza a Doña Justa '.

Tras reiterar las alegaciones efectuadas en el hecho cuarto del escrito de demanda, transcritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, vuelve a transcribir casi en términos literales sus alegaciones expuestas en el hecho quinto de dicha demanda, detallando la repercusión fiscal que los pagos así realizados por el demandado le han supuesto para la actora.

En definitiva, la argumentación que se ofrece por la parte actora/apelante para la reclamación de estos dos conceptos obedece a la siguiente argumentación:

Como puede advertirse en la información fiscal 2007 que se obtuvo el 28 de mayo de 2008 de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, entre los Rendimientos de Capital Mobiliario aparecen unos dividendos de Naves Industriales Esquiroz, S.L. por valor de 977.063,47 euros brutos con una retención del 15% de 146.559,52 euros, cantidad que restada de la primera reza los 830.503,95 euros que recibe la esposa como neto o líquido (documento nº 15 de la demanda).

Debido a esta forma de pago, impuesta unilateralmente por el demandado, Doña Justa no sólo ha tenido que declarar las ganancias y pérdidas patrimoniales generadas por el exceso de adjudicación de la disolución de su sociedad de gananciales, que es la única tributación que a ella le correspondía, sino que se ha visto obligada a cumplir con la obligación fiscal de declarar esos dividendosque se le han imputado como rendimientos de capital mobiliario, como consta en el anexo 3 de su autoliquidación del ejercicio 2007 pero con un agravante, y es que la retención que se hizo por la Sociedad pagadora, es decir, los 146.559,52 euros, corresponde al tipo del 15% de retención en la Comunidad Foral Navarra, pero la contribuyente ha tributado por el 18%, ya que ese es el tipo aplicable a la base imponible del Ahorro en la que se integran los rendimientos de capital mobiliario, entre los que se incluyen los dividendos (artículo 78 de la Norma Foral 10/2006, de 26 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Gipuzkoa).

Así, la Sra. Justa ha soportado una tributación del 18% sobre los 977.063,47 euros imputados como dividendos, es decir, 175.841,42 euros, cifra que en ningún caso le hubiera correspondido pagar, conforme al sistema de pago pactado en su día'.

A todo añade que 'Puesto que dicha pérdida patrimonial se debe a que Don Vidal modificó por su cuenta el sistema de pago pactado en perjuicio de la acreedora, obteniendo el correlativo enriquecimiento injusto, debe compensar dicha pérdida.

Pero ni con los montajes jurídicos más alambicados ni con una argumentación desnuda de contenido jurídico [-que es fruto de la gran tergiversación instada por la dirección jurídica de la demandada (creando un totum revolutum en el que lo mismo da aceptar para luego negar)-], puede hacerse sucumbir un principio básico como que quien debe una cantidad neta, debe pagarla.

El recurrido no puede escudarse en las argucias fiscales que ha empleado para conseguir pagar una cantidad inferior a la que se comprometió pagar a la Sra. Justa .

En efecto, la resolución de instancia es de imposible justificación y resulta incongruente, tanto con lo pedido, como con la prueba practicada.

La resolución recurrida beneficia antijurídicamente al apelado a costa de mi mandante, causándole, además, un gravísimo daño dada la cuantía del importe reclamado, máxime cuando dicha cantidad es consecuencia de compensar unas adjudicaciones ya percibidas en junio de 2007 por el Don Vidal . En definitiva, se trata de una resolución profundamente inicua e inmerecida.

En definitiva, el fallo de la sentencia recurrida patentiza una total incongruencia y supone una expropiación de derechos que el ordenamiento no puede tolerar, ni mucho menos darle cobertura. En efecto, el criterio que en ella se sigue es totalmente perturbador para la realidad del compromiso de pago asumido por el Sr. Vidal '.

Finalmente, respecto de los pronunciamientos sobre costas, alega que 'la contraparte guardó silencio cuando la actora- apelante, tras tener conocimiento del ardid fiscal utilizado por el recurrido para el pago de la cantidad debida y de la minoración que suponía para la recurrente [-se realizaron transferencias directas a la cuenta corriente de La Sra. Justa en Deutsche Bank (documento n 4 de la demanda)-], notificó a aquél su oposición, y en tal sentido requirió al Sr. Vidal mediante burofax primero y notarialmente después (vid. bloque documental 16 de la demanda), el pago de las cantidades que aquí se reclaman, guardando silencio el apelado ante las citadas intimaciones, circunstancia que hizo necesario y preciso entablar la demanda rectora del presente procedimiento.

El aquí apelado calló cuando pudo y debió pronunciarse respecto a las cuestiones objeto del presente debate; luego, en base al principio general de la buena fe y en atención a las circunstancias del procedimiento, parece, dicho con el más absoluto respeto, un criterio razonable no haber lugar a la imposición a la recurrente de las costas causadas en ninguna de las instancias, ante el improbable caso, para esta parte, de que se desestimara la presente alzada'.

QUINTO.- DECISIÓN DEL RECURSO. DESESTIMACIÓN

A).- Consideraciones previas.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la valoración de la sentencia de primera instancia, debemos convenir con la parte apelante en que ' ha despachado la cuestión con patente esquematismo'; tanto que, añadimos nosotros, la lectura íntegra de la sentencia no permite conocer, ni siquiera mínimamente, cuál es, debidamente precisado, el objeto litigioso, pues éste no se desprende de su contenido desde el momento en que no hay una mínima exposición, debidamente ordenada, de los planteamientos contrapuestos de los litigantes; amén de que su críptica redacción hace sumamente difícil llegar a comprender lo que en ella se dice y por qué se dice; lo que, de hecho, supone que no se haya dado una respuesta motivada en los términos constitucionalmente exigibles, con menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (así, por todas, SSTS 855/2010, de 30 de diciembre -RJ 2011/1797 - y 854/2011, de 24 de noviembre -RJ 2012/571- y STC 163/2008, de 15 de diciembre -RTC 2008/163-, más las que en ellas se citan), comprende el deber de motivar adecuadamente las sentencias ( art. 120.3 CE ); a lo que debemos añadir que el Juzgador 'a quo', para sembrar aún más confusión, comienza por examinar una cuestión que no aparece mencionada en el escrito de demanda, ni, en lógica consecuencia, en el de contestación: ' A/ Existencia de una Novación Modificativa o impropia ...'; cuestión de la que, ante el silencio que guarda también el recurso de apelación, solo tenemos noticia, en cuanto al momento en que fue introducida en el procedimiento, al leer la alegación segunda del escrito del apelado oponiéndose a su estimación, al señalar que solo se hace mención al término jurídico novación a raíz de la contestación a la demanda, ' cuando la actora, ya en la audiencia previa, tímidamente insinúa la existencia de una novación para tratar de desvirtuar la extemporaneidad de la demanda.'

Examinado el desarrollo de la audiencia previa, conforme consta en el correspondiente soporte audiovisual unido a los autos, se comprueba que, ciertamente, tras la exposición de los hechos controvertidos por las respectivas direcciones letradas de los litigantes, el de la parte actora volvió a tomar la palabra para explicar por qué entendía que los intereses reclamados eran debidos: porque, en su opinión, se había producido la extinción del plazo de 4 años pactado en la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, quedando reducido a solo 2 años; esto es, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni sus fundamentos, se limitó a realizar, por vía aclaratoria, alegaciones complementarias a las ya expuestas en su escrito de demanda y todo ello en relación con lo expuesto por la parte demandada, tal y como permite el artículo 416.1 y 2 de la LEC ; de manera que no cabe apreciar en esta actuación, como tampoco posteriormente al exponer sus conclusiones en el acto del juicio, una 'mutatio libelli' prohibida en nuestro Derecho.

b) Examen y resolución del recurso.

Hechas estas precisiones iniciales, procede examinar el contenido sustancial del recurso de apelación planteado en los términos reseñados en el anterior fundamento de derecho y que, anticipamos ya, deberá ser desestimado de conformidad con los razonamientos jurídicos que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, y ante todo, debemos significar que, al no haberse cuestionado por las partes litigantes su validez y eficacia, el valor vinculante para las mismas de lo pactado en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, disolución y liquidación de la sociedad de gananciales (documento 1 de la demanda) es el mismo que el que tiene el acuerdo privado de constitución de un usufructo a favor de Doña Justa sobre las participaciones sociales (documento 12 de la demanda) a que más adelante nos referiremos.

Ambos acuerdos tienen como fundamento común el ejercicio de la autonomía privada de las partes litigantes ( art. 1255 del Código Civil ), cónyuges al tiempo de su suscripción, conforme a la que pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales; siendo estos acuerdos auténticos negocios jurídicos de derecho de familia y de carácter contractual, por lo que a su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la Ley con carácter general ( art. 1261 del Código Civil ).

En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990 ; 22 de abril de 1997 ; 15 de febrero de 2002 ; 26 de enero de 1993 ; 7 de marzo de 1995 ; 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 ; y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 , así como resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de 1995 , 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998 .

Por lo demás, ambos documentos, la repetida escritura pública y el documento privado de constitución del usufructo, tienen la misma fuerza probatoria: la que establece el artículo 319.1 de la LEC (' Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'), al que se remite el art. 326.1 LEC (' Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.').

Debemos aclarar, asimismo, que, en contra de lo reiteradamente mantenido por la dirección letrada de la actora a lo largo de este procedimiento, la constitución del usufructo no puede considerarse 'sic et simpliciter' como una maniobra ideada por el demandado para obtener un injusto enriquecimiento y un correlativo empobrecimiento en el patrimonio de la actora. Baste señalar, a estos efectos, dos consideraciones. La ausencia total de prueba alguna que pudiera dejar entrever engaño alguno, y, especialmente, las propias manifestaciones, de las dos partes y no solo del demandado, en el documento privado de constitución del usufructo (documento nº 12 de la demanda).

Así, el pacto segundo de dicho documento, y del siguiente tenor literal:

' SEGUNDO.-CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO Y REGULACIÓN.

Don Vidal a petición de Doña Justa , al objeto de garantizar las obligaciones contenidas en el pacto Tercero de las capitulaciones matrimoniales, constituye usufructo a favor de Doña Justa sobre la totalidad de las participaciones sociales de las que es propietario en Naves Industriales Esquiroz, Sociedad Limitada que con el presente documento se adjudica.

El usufructo a favor de Doña Justa se rige por los siguientes pactos:

Cualidad de socio:

La cualidad de socio reside en el nudo propietario, si bien la usufructuaria tendrá derecho a los dividendos acordados por la Sociedad durante el usufructo. En su caso, dichos dividendos se entenderán recibidos a todos los efectos, a cuenta de los tres millones de euros establecidos en el pacto tercero del presente documento.

El ejercicio de los demás derechos, incluso el de voto, corresponde a la usufructuaria.

La usufructuaria podrá ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales (...).'

Asimismo, debemos destacar el contenido de los tres últimos párrafos del pacto primero de este documento:

'La no entrega del aval o avales en los términos pactados en las capitulaciones matrimoniales constituyen condición esencial, y tendrá carácter de condición resolutoria explícita de los compromisos adquiridos en el presente documento por Doña Justa frente a Don Vidal . --------------------------------------------------------------------------

Bastará para la resolución el requerimiento notarial exigiendo el cumplimiento de la citada obligación y que transcurran cinco días sin que la misma se atendida. ------------------------------------------------

La resolución pactada no excluye la posibilidad de que Doña Justa exija el cumplimiento del presente acuerdo, pudiendo optar por la resolución aún después de haber pretendido el cumplimiento, cuando éste resultara imposible por insolvencia de Don Vidal o por cualquier otra causa no imputable a éste. --------------------------------------------'.

En consecuencia, si la constitución del usufructo se ha llevado a cabo ' a petición de Doña Justa ' y su objeto no era otro que el de ' garantizar las obligaciones' contraídas por Don Vidal , mal se puede atribuir a éste maniobra alguna encaminada a perjudicar económicamente a aquélla, de manera que toda la argumentación que, a este respecto, se expone en la demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación, decae por sí sola.

A este respecto, debemos llamar la atención sobre el hecho de que, disponiendo el deudor de un plazo de 90 días, contados a partir de la firma (15/06/2007) de la escritura de capitulaciones matrimoniales, para entregar los avales pactados como garantía de cobro a favor de la acreedora, el mismo día se añade una garantía más, la constitución del usufructo, que no deja sin efecto ni sustituye la obligación de prestar tales avales, sino que, como acabamos de ver, expresamente, se declara subsistente, habiéndose hecho entrega a la actora de dos avales, por importe cada uno de ellos de 500.000 euros, y en garantía del pago de la primera y segunda anualidad aplazada, respectivamente, el día 14 de septiembre del mismo año, y, por tanto, dentro del expresado plazo de 90 días (documentos 2, 3, y 4 de la demanda), habiéndolos ejecutado la demandante tras sus correspondientes vencimientos (junio de 2008 y junio de 2009).

Si, como se expone en la demanda y documenta la actora, el día 14 de septiembre de 2007 percibió en efectivo la cantidad de 1.353.549,98 euros (405.503,98+425.000+500.000+23.046), a lo que debe añadirse el 15% (146.559,52 euros) de la retención aplicada al pago de dividendos, la suma total satisfecha por el deudor alcanza la cifra de 1.500.109,50 euros, por lo que resulta claro que con los pagos realizados quedaba sobradamente saldada la deuda correspondiente a la primera anualidad aplazada (625.000 euros) con sus correspondientes intereses, fueren cuales fueren éstos en la expresada fecha; y lo mismo cabe decir respecto de la segunda anualidad, del mismo importe, también saldada en su totalidad imputando a la misma el sobrante de los 1.500.109,50 euros anteriormente señalados más los 500.000 euros del primero de los dos avales prestados y ya cobrado.

Cantidades satisfechas que, al tiempo de presentarse la demanda suman 3.000.109,50 euros (500.000 euros iniciales; más 1.500.109,50 euros el 14 de septiembre de 2007; más 500.000 euros del primer aval; más otros 500.000 euros del segundo aval), por lo que, además de lo ya razonado, difícilmente se puede sostener que el demandado adeude a la actora cantidad alguna en concepto de intereses conforme a la liquidación que se practica en la demanda (desde el 14/06/2007 hasta el 14/06/2009) y comprensiva de los devengados en las dos primeras anualidades aplazadas.

Por ello, no cabe admitir la forzada argumentación del recurso que defiende que se ha producido una novación modificativa de los plazos pactados en la escritura de capitulaciones matrimoniales, disolución y liquidación de la sociedad de ganancias (4 años) por razón de las cantidades pagadas anticipadamente por el deudor, pues, simplemente, desde un punto de vista estrictamente lógico, se agravaría la situación del deudor por el ejercicio de una facultad convencionalmente pactada, ya que redunda no solo en su propio beneficio, al tener que hacer frente a menores costes financieros, sino también en el de la propia acreedora, al tener a su disposición, antes de la finalización de los sucesivos plazos, las cantidades adeudadas.

Y es que tampoco puede sostenerse la reducción de los plazos por razón de las garantías bancarias pactadas y cumplidas, pues qué mayor y mejor garantía para un acreedor cuyo crédito debe abonarse en cuatro anualidades que el pago total (o si se quiere casi total) cuando aún quedaban por transcurrir dos años hasta el vencimiento de la deuda por completo.

No hay, no puede haberla, pérdida para el deudor de su derecho a utilizar el plazo por completo pues no ha incurrido en ninguno de los efectos previstos en el artículo 1129 del Código Civil .

Dicho de otro modo; el ejercicio por parte del deudor de la facultad de anticipar los pagos solo produce la adecuación de los avales en lo que a su cuantía se refiere, pero, en modo alguno, puede suponer penalización alguna para él, como la reducción de los plazos pretendida por la actora, respecto de los que no tiene trascendencia alguna.

En todo caso, como acertadamente se sostiene por la parte demandada/apelada, el artículo 1173 CC (que no el art. 1113, como por error se cita en la contestación a la demanda y se arrastra en la sentencia recurrida y en el escrito de oposición al recurso) dispone que ' si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses'; precepto legal que no debería dar lugar a dudas interpretativas que, de ordinario, suelen provenir del deudor (quien pretende acogerse a la facultad que le otorga el primer párrafo del artículo 1172 CC , conforme al que ' El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse'), y no del acreedor.

En este sentido se pronuncia la STS núm. 578/2010, de 23 septiembre (RJ 20107296): 'En el desarrollo del motivo se dice que resta por pagar 999.999 pesetas del capital, más los intereses convencionales y moratorios y no es así. El artículo 1173 del Código civil dispone que si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses. Lo cual constituye un límite al criterio principal de imputación que el artículo 1172 atribuye al deudor: no se puede hacer la imputación a la obligación principal (el capital) sin estar cumplida la obligación accesoria (cubiertos los intereses), 'no puede imputar el pago parcial de lo debido al pago del principal sin estar antes satisfechos los intereses' dice la sentencia de 24 de octubre de 1994 , en lo que insiste la de 25 de junio de 1999 ).'

Significa ello que, aun el hipotético caso de quedase pendiente de pagar alguna cantidad al tiempo de presentarse la demanda, ésta nunca podría ser por los intereses pactados, sino por el principal, y aún pendiente de transcurrir las dos últimas anualidades de las 4 que se pactaron, lo que no es objeto de reclamación en este procedimiento.

Finalmente, respecto de la pretensión de la actora de que el demandado sea condenado al pago de la cantidad de 175.871,42 euros (146.559,52+29.311,90) por razón de las negativas repercusiones fiscales que atribuye al pago de los dividendos por participaciones sociales conforme a lo pactado en la constitución de su usufructo a su favor, baste señalar, para desestimarla, que no son otra cosa más que las consecuencias necesarias e inherentes, por aplicación de la legislación fiscal, al propio pago de tales dividendos, sin que se haya cuestionado en este procedimiento y en debida forma que la prestación de su consentimiento estuviere afectada por alguno de los vicios que pudieran anularlo, por lo que ha de entenderse plenamente válido y eficaz; haciendo propias esta Sala, por lo demás, las alegaciones hechas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, recogidas en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia y que se reiteran en su escrito de oposición al recurso.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado procede la desestimación del recurso respecto de las cuestiones examinadas en este fundamento de derecho, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- COSTAS

Tampoco pueden acogerse las peticiones de la parte apelante para que no le sean impuestas las costas de ambas instancias.

Y es que, habiéndose desestimado la demanda en su integridad en la primera instancia, y confirmado tal pronunciamiento en esta segunda, no cabe exceptuar la aplicación del principio del vencimiento ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ) por las razones alegadas en el recurso, y que apuntan más a lo que se entiende por la apelante como un comportamiento del demandado contrario a las reglas de la buena fe, que a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado, que es el único criterio en que se podría fundamentar la no imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como es el caso.

Sobre la posible existencia de serias dudas de hecho, baste señalar para rechazarlas que en el acto de la audiencia previa quedó claramente establecido que la controversia suscitada entre las partes era eminentemente jurídica, mostrándose ambas partes conformes en los hechos básicos alegados en la demanda (habiendo renunciado en el acto del juicio, además, cada una de las partes al interrogatorio de la contraria), por lo que ninguna duda al respecto cabe apreciar.

Y en cuanto a posibles y serias dudas de derecho, amén de no invocarse en el recurso como razón para no imponérselas, ni precisarse, en consecuencia, cuáles pudieran ser, es reiterada la jurisprudencia que rechaza como tales las meramente subjetivas de quien, aun actuando con buena fe, promueve o se opone a un litigio viendo rechazadas todas sus pretensiones.

Nótese, por lo demás, que las alegaciones que a este respecto se hacen por la apelante tendrían su encaje legal en el apartado 2 del art. 394 LEC respecto de los casos en que ' fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones'; supuestos en los que ' cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.'

Procede, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida e imponer a la parte apelante las ocasionadas en esta segunda instancia.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aprobada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de Dña. Justa , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Ordinario nº 1822/2009, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia y condena a la pérdida del depósito constituido.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.