Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 722/2010 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de mayo de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 14 de mayo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Bahía de Arinaga II, S.L. y D. Ildefonso

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de mayo de 2010 , seguidos como apelantes a instancia por un lado de la entidad Bahía de Arinaga II, S.L. representada por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz y dirigida por el Letrado D. Francisco Ortigosa Villén; y, por otro, a instancia de D. Ildefonso , con la misma representación y defensa que la anterior; contra Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y asistido del letrado D. José Luis Elejabeitia Llana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que en el Juicio Ordinario 1677/2005 promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Ojeda Rodríguez en nombre y representación de la mercantil "Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A." defendido por el Letrado Sr. Elejabeitia Llana, contra la entidad "Bahía de Arinaga II, S.L." y contra Ildefonso , asistidos, respectivamente por el Letrado Sr. Ortigoza Villén y por el Letrado Sr. Del Castillo Olivares y representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. Neyra Cruz, ejercitada reconvención de la segunda mercantil frente a la primera, debo estimar parcialmente la demanda y desestimar íntegramente la reconvención y por ello, debo condenar y condeno a "Bahía de Arinaga II, S.L." y a Ildefonso a cancelar totalmente, incluida su constancia en el Registro de la Propiedad la carga hipotecaria subsistente sobre la vivienda no NUM000 del edificio sito en Ainaga, termino municipal de Agüimes e inscrito en el Registro de la Propiedad de Telde no 2 como finca registral número NUM001 .

Asimismo, debo condenar y condeno a "Bahía de Arinaga II, S.L." y a Ildefonso al pago solidario a "Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A." de 40.000 euros más los intereses legales en la forma dispuesta en la presente resolución, debiendo imponerles y les impongo, además, el pago de las costas originadas a la contraria.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma procede interponer recurso de apelación ( Art. 455 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) que se preparará ante este Juzgado en el plazo de cinco días, desde la notificación a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase el mismo la Fiscalía Provincial de Las Palmas de Gran Canaria así como a la AEAT y al organismo tributario autonómico de la Comunidad Canaria, para que por las mismas y si lo estiman oportuno, puedan actuar en la forma que se apunta en el fundamento quinto in fine de esta resolución.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, José Óscar Roldán Montiel, Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia No 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 23 de enero 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos demandados, que comparten representación y defensa, se alzan contra la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda inicial y desestimó en su integridad la reconvención formulada únicamente por Bahía de Arinaga II, S.L., si bien los recursos se formulan separadamente al alegarse motivos parcialmente distintos.

En el recurso que formula el senor Ildefonso se interesa la revocación de la sentencia de instancia por considerar que la misma es contraria a derecho e incurre en incongruencia "ultrapetitum".

Pone de manifiesto esta parte que la sentencia de instancia condena al recurrente a pagar unas cantidades que no se solicitaban al mismo por la parte demandante, y consecuentemente, no cabe condena en costas al senor Ildefonso , toda vez que el pedimento segundo de la demanda, único apartado que se dirige contra el senor Ildefonso , es estimado parcialmente, y el senor Ildefonso no formula demanda reconvencional.

En consecuencia al entender de esta parte la sentencia concede lo no pedido y condena al senor Ildefonso al pago de cantidades no pretendidas en su contra por la entidad actora.

El único pedimento de la demanda que se dirige contra el senor Ildefonso es el apartado número 2, que es del siguiente tenor: "Se condene solidariamente a la dicha entidad BAHÍA DE ARINAGA II, S.L. y a Don Ildefonso , a pagar a la actora la cantidad de 1.000 euros mensuales por cada una de las senaladas viviendas número NUM000 y NUM002 , desde el día 12 de julio de 2005 (fecha del burofax remitido) y hasta que se lleve a cabo la cancelación total, incluida su constancia registral, de la hipoteca a favor de LA CAIXA que subsiste sobre cada una de dicha viviendas".

El pedimento del apartado tercero del suplico de la demanda sobre condena a la indemnización de danos y perjuicios por lucro cesante viene dirigido exclusivamente contra la entidad mercantil codemandada.

La sentencia de instancia acoge el apartado primero del suplico de la demanda contra ambos demandados, cuando únicamente se dirigía con la mercantil, incurriendo clarísimamente en una incongruencia ultrapetitum, y condenando al senor Ildefonso respecto de pretensiones no formuladas contra el mismo y sobre las que, en consecuencia, no ha tenido la oportunidad de defenderse, con vulneración de sus derechos fundamentales.

A ello anade esta parte apelante que en la condena al pago de cantidad de forma solidaria a ambos demandados, por importe de 40.000 euros, se reúnen las dos acciones de reclamación de cantidad pretendidas en la demanda por conceptos distintos, cuando únicamente la contenida en el apartado 2 del suplico del escrito inicial se dirigía contra el senor Ildefonso . Respecto de esta segunda pretensión la suma que fija la sentencia es de 38.800 euros, en tanto que por el lucro cesante se fija una indemnización de 2.000 euros más.

Claramente la estimación de la pretensión frente al senor Ildefonso es parcial y no procedía la condena en costas a dicho demandado.

Finalmente la codemandada ejercitó una demanda reconvencional frente a la parte actora que fue íntegramente desestimada, pero carece de lógica que se condene en costas al senor Ildefonso , que no formuló reconvención, y frente al que la demanda se estima tan sólo parcialmente, y sin que se razone el motivo de tal imposición.

En la alegación tercera (la primera de las terceras, ya que por error la parte ha consignado dos alegaciones terceras) del escrito de interposición del recurso de apelación que formula la representación del senor Ildefonso se denuncia la incongruencia de la sentencia al analizar la petición contenida en el apartado 2 del suplico de la demanda ya que primero se razona que la actora no trajo ninguna prueba que justificase alguna pérdida de ocasión de arrendar alguno de los inmuebles, ni nada que demostrase el fracaso de alguna operación de venta, para posteriormente acudir a la facultad moderadora que nuestro derecho atribuye al juez y estima procedente aminorar los 1000 euros pretendidos por la parte y dejarlos en 400 euros por cada mes, lo que da un total indemnizatorio a abonar por ambos demandados solidariamente de 38.800 euros.

Estima esta parte apelante que el Código Civil exige para reclamar una cantidad por danos y perjuicios que los mismos han de acreditarse fehacientemente, deben acreditarse en su realidad y existencia con precisión, de modo que sólo puede ser resarcido el perjuicio con el equivalente al mismo, para lo que es imprescindible para quien ejercita la acción de danos y perjuicios la prueba d las pérdidas y ganancias dejadas de obtener así como la causa determinante de los mismos. En consecuencia si no se acredita el dano y perjuicio el Juzgador no puede entrar a moderar nada.

Por último indica la representación de este demandado apelante que a Don Ildefonso nunca se le requirió por la entidad actora, y nada dice la sentencia de primera instancia respecto de las alegaciones realizadas por esta parte en relación al artículo 1825 del Código Civil . Estima el recurrente que la única responsable de las obligaciones dimanantes de la escritura de compraventa de 31 de diciembre de 2003 es la entidad vendedora Bahía de Arinaga II, S.L., como duena de las siete viviendas que se transmitieron, y no se puede condenar al senor Ildefonso como persona física, que nada tiene que ver con esa operación de compraventa.

Pone de manifiesto así que en ninguna de las cláusulas de la escritura figura ninguna obligación respecto del senor Ildefonso en relación con el citado contrato de compraventa, y la declaración que consta en el expositivo de la escritura no tiene, a su juicio, eficacia obligacional respecto del recurrente.

Es significativo que la parte actora no pretenda frente al senor Ildefonso en su apartado 1 del suplico de la demanda que cancele la carga hipotecaria de las viviendas, pero sin embargo, sí se pide en el apartado 2 del suplico que se le condene al pago de unas cantidades por los danos y perjuicios irrogados por esa "no cancelación de la carga hipotecaria", lo que a su entender es disparatado e incomprensible.

Aduce el apelante que si la actora no pidió que por el senor Ildefonso se cancelara la carga hipotecaria es porque ambas partes saben que éste no estaba obligado a ello.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia dictada por el Juzgador a quo y se acuerde la desestimación íntegra de la demanda interpuesta frente al senor Ildefonso y todo ello con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la entidad actora.

SEGUNDO.- Por su parte la entidad demandada Bahía de Arinaga II, S.L., recurre la sentencia en el particular en cuanto la misma condena a la recurrente a pagar unas cantidades en concepto de danos y perjuicios y por lucro cesante sin haber acreditado en absoluto la certeza de los mismos.

Se aquieta la parte al apartado 1 del suplico de la demanda referente a la obligación de cancelar totalmente la carga hipotecaria asumida por la entidad apelante, que nunca ha negado, pero se muestra disconforme frente a la condena al pago de cantidad.

Realiza en su recurso esta parte idéntica alegación de incongruencia respecto del razonamiento del Juez a quo para otorgar la indemnización solicitada en el apartado 2 del suplico de la demanda en uso de una facultad moderadora que, al entender de ambos demandados recurrentes, no cabe al no haber sido previamente acreditado el perjuicio.

Respecto de la petición contenida en el apartado 3 del suplico de la demanda de nuevo la parte considera que si no se acreditan los danos y perjuicios no puede condenar al pago de 2000 euros, al no motivar esta cantidad, pese a que se dice en la sentencia de instancia que la parte actora no trajo tampoco ninguna prueba que justificase alguna pérdida de ocasión de arrendar alguno de los inmuebles ni nada que demostrase el fracaso de alguna operación de venta. Considera la entidad apelante que el juzgador se acoge a la facultad moderadora que la ley le atribuye sin motivar la cantidad.

Por lo que se refiere a la demanda reconvencional alega la recurrente que la sentencia impugnada no motiva la inadmisión de la misma, y ello a pesar de que de la prueba practicada y de la documental acompanada a la referida demanda quedó, a su entender, acreditado que la terminación de las 7 viviendas supuso un sobrecoste que las partes acordaron sería sufragado por la parte compradora.

Concluye la parte que la sentencia apelada incurre en gravísima incongruencia y falta de motivación, y considerando que la parte actora no ha probado las pérdidas y ganancias dejadas de obtener ni la causa determinante de los mismos, mediante el recurso se interesa que la sentencia que se dicte, acuerde, revocando la sentencia de primera instancia, la desestimación íntegra de la demanda interpuesta frente a la apelante Bahía de Arinaga II, S.L., así como estimar íntegramente la demanda reconvencional, y todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias a la entidad actora.

TERCERO.- La Sala, tras revisar íntegramente la prueba practicada en autos y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio alcanza la misma conclusión en cuanto a la valoración de la prueba que el Juez a quo, a salvo en lo que se dirá, pero no se comparten la totalidad de las consecuencias jurídicas que se deducen en la sentencia de instancia de dichos hechos probados.

Ha de darse así la razón a la representación del recurrente Don Ildefonso respecto a la incongruencia de la sentencia de primera instancia en cuanto a dicho demandado atane, puesto que realiza pronunciamientos no interesados en la demanda inicial de frente al mismo, y, por tanto, va más allá de lo pedido por la parte actora concediendo pretensiones no formuladas en el escrito inicial contra el senor Ildefonso , infringiendo cuanto dispone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo tanto, en relación a dicho demandado la eventual condena únicamente puede proyectarse respecto de la pretensión contenida en el párrafo segundo del suplico del escrito de demanda, en el que se pide la condena solidaria a Bahía de Arinaga II, S.L. y a Don Ildefonso "a pagar a la actora la cantidad de 1.000 € mensuales por cada una de las senaladas viviendas número NUM000 y NUM002 , desde el día 12 de julio de 2005 (fecha del burofax remitido) y hasta que se lleve a cabo la cancelación total, incluida su constancia registral, de la hipoteca a favor de La Caixa que subsiste sobre cada una de dichas viviendas".

Como quiera que ambos recurrentes alegan idénticos argumentos para atacar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia en estimación parcial de esta pretensión, y siendo además la única pretensión efectivamente formulada frente al senor Ildefonso , procede por razones de sistemática analizar conjuntamente la impugnación del mismo realizada por los apelantes, antes de abordar otros extremos de los recursos interpuestos.

Para el análisis de esta cuestión debe partirse de una adecuada identificación de la causa de pedir, por evidentes razones de congruencia.

De acuerdo con el hecho sexto de la demanda inicial esta pretensión lo es en concepto de indemnización por los danos y perjuicios derivados de la persistencia de las cargas hipotecarias sobre las viviendas números NUM000 y NUM002 , que se cifra por la actora en 1.000 euros mensuales por vivienda desde el 12 de julio de 2005 y hasta la cancelación registral de la carga hipotecaria, esto es "en tanto en cuanto la demandada siga sin cumplir su obligación y sufriendo innecesariamente por ello la actora la situación de no poder contar con dichas viviendas desde un punto de vista financiero, y viéndose moralmente compelida a soportar una situación injusta."

No es hecho controvertido que efectivamente por la parte demandada se incumplió la obligación de liberación de cargas de dos de las fincas vendidas, habiéndose procedido a la cancelación de la hipoteca sobre una de ellas por escritura anterior a la presentación de la demanda inicial pero inscrita en el Registro de la Propiedad después de formulada dicha demanda, y manteniéndose la carga sobre la finca no NUM000 de la división horizontal.

La sentencia de instancia estima parcialmente la petición de indemnización por el incumplimiento que se viene examinando de acuerdo con el siguiente razonamiento: "Ahora bien y respecto al quantum reclamado por la actora como indemnización por la falta de cancelación de los gravámenes hipotecarios los mismos no pueden acogerse en su totalidad pues ni la testifical de parte por ella aportada como de justificación de las pérdidas económicas, Teodulfo , no dejaba de ser ni más ni menos que la de un comercial del sector inmobiliario que fue contradicha por la pericial de Salome . Por ello y atendida la facultad moderadora que nuestro derecho atribuye a este juez, entiende que resulta procedente minorar los 1.000 euros mensuales pretendidos por la parte y dejarlos en 400 euros por cada mes trascurridos desde que concluyó el mes al que "Bahía de Arinaga II, S.L." y Ildefonso se habían comprometido en la escritura pública para cancelar la hipoteca (31 de enero de 2004) hasta el día de la fecha de la presente (85 meses respecto de la vivienda con número registral NUM001 y número NUM002 de la promoción y 22 meses por la finca registral no NUM003 y número NUM000 de la promoción) lo que da un total indemnizatorio a abonar por "Bahía de Arinaga II, S.L." y Ildefonso solidariamente y por la falta de cancelación de las dos fincas de 38.800 euros"

Lo primero que llama la atención es que el Juez realiza el cálculo de la indemnización desde un momento anterior al que la propia parte actora solicita en su demanda, puesto que concede 400 euros mensuales a partir del 31 de enero de 2004, en tanto que en el suplico del escrito inicial se pedía la indemnización a razón de 1.000 euros mensuales devengados a partir del 12 de julio de 2005, fecha del burofax remitido, incurriendo en incongruencia extra petita pues indemniza diecisiete meses más de lo que se pidió.

En segundo lugar, la sentencia de instancia tiene por probado el incumplimiento y presume la existencia del dano sin razonar qué elementos o hechos probados llevan a la convicción de dicho dano, a través de un enlace preciso y directo. Por lo tanto el Juez a quo no dedica en su sentencia ningún argumento a establecer que el dano cuya indemnización se solicita, y que se dice causado por la falta de alzamiento de las cargas hipotecarias sobre las dos fincas, existe y está probado, y no se dice qué prueba se tiene en cuenta por el Juez para considerar acreditado el dano, por el contrario lo que se afirma es que la prueba practicada no es bastante para justificar lo que se reclama en la demanda por este concepto. El Juez pasa de la prueba del incumplimiento directamente a valorar la "cuantificación" del dano, realizando una moderación de la suma reclamada.

El Tribunal no puede compartir esta presunción.

CUARTO.- De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la sentencia de 21-5- 2008, no 423/2008, rec. 192/2001 , y las que en ella se citan: "...es presupuesto ineludible, por tanto, la debida prueba de la existencia del dano indemnizable, la cual, como ensena abundantísima jurisprudencia - Sentencias de 12 de diciembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 2 de junio de 1992 , 25 de mayo de 1993 , y, más recientemente, de 14 de julio de 2006 , entre otras muchas-, no puede posponerse a la fase de ejecución de sentencia, pues tal cosa supondría alterar el objeto y la naturaleza del proceso de ejecución, y extender indebidamente los límites de la fase declarativa del juicio, que culmina en la sentencia que resuelve definitivamente el debate. Y aquí resulta que falta, precisamente, ese presupuesto, pues el tribunal de instancia no ha tenido por probado el perjuicio cuya indemnización se pretende..."

Y el alto Tribunal en su sentencia de 23-3-2007, no 311/2007, rec. 2021/2000 , afirma: "...la presunción de existencia de los danos no existe en general, aunque quepa la utilización de la prueba de presunciones en determinados casos. No se trataría de una presunción legal, que evita la necesidad de prueba, sino de una de las pruebas posibles. Como recuerda la Sentencia de 31 de enero de 2001 , ( también las de 6 de marzo de 1995 , 21 de mayo de 1994 , etc.) la doctrina general senala que la prueba de la existencia del dano se ha de hacer en la fase probatoria del proceso, y es función de los órganos de instancia ( Sentencias de 15 de junio y 20 de noviembre de 2000 , 10 de mayo y 15 de junio de 2001 , entre muchas otras) y del incumplimiento contractual no puede deducirse el desencadenamiento inexorable de danos, pues en todo caso han de acreditarse, y sólo cuando de los hechos debidamente acreditados se deduzcan fatal y necesariamente puede quedar excluido el rigor y la exigencia de prueba ( Sentencias de 5 de marzo de 1992 , 28 de diciembre de 1999 , etc.).

La Sentencia de 6 de marzo de 1995 , con apoyo en las de 21 de abril de 1992 , 21 de mayo de 1994 y otras, senalaba más bien la doctrina contraria: no puede condenarse a un resarcimiento de danos y perjuicios si éstos no han sido probados y, anadía, si bien es presumible que toda infracción de las modalidades de la propiedad industrial produce perjuicios, ello no basta para darlos por probados en su existencia. La Sentencia de 19 de octubre de 1994 admitía la dispensa de acreditar danos en un supuesto en que de los hechos probados se desprenda "necesaria y fatalmente" la existencia del dano, pero, en general, se exige en la responsabilidad extracontractual, como en la contractual, la prueba ( Sentencias de 29 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1983 , 14 de abril de 1981 , 14 de febrero de 1980 , etc.)

La doctrina jurisprudencial, pues, sólo admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de existencia de los danos en muy específicos supuestos, que describe la Sentencia de 29 de marzo de 2001 como casos en los que la existencia de danos se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural o inevitable o se trata de danos incontrovertibles, evidentes o patentes. Lo que no ocurre en el caso que nos ocupa de ningún modo."

Pues bien, en el presente caso no existe ninguna prueba en el procedimiento que justifique la existencia de un dano o perjuicio a la actora por no haber procedido la demandada a la cancelación de la carga hipotecaria. No resulta de las actuaciones ningún dano o perjuicio directo, pero tampoco indirecto. El presunto dano, según la propia demanda, es el sufrimiento innecesario de la actora por la situación de no poder contar con dichas viviendas desde un punto de vista financiero, y viéndose moralmente compelida a soportar una situación injusta. Pues bien este presunto sufrimiento moral no puede considerarse un dano o perjuicio económico resarcible, y la pérdida de oportunidad financiera que se dice no se prueba en forma alguna, amén de que no es una consecuencia incontrovertible del incumplimiento.

En el interrogatorio recibido al apoderado de la entidad actora Fomento de Inversiones Inmobiliarias S.A. se afirma por dicho representante que la compra de las viviendas se hizo con la finalidad de explotarlas, para alquilarlas. Explica que la demandante compró porque se dedican al alquiler de inmuebles, porque quedaban pocas cosas para terminar las viviendas y porque se acogía a un beneficio fiscal. La actora e puso en contacto con Remax para realizar la operación porque querían acogerse a la RIC. Que como la obligación es conservar al menos cinco anos los inmuebles se pretendía por parte de Fomento explotar las viviendas durante ese tiempo a través de su alquiler.

A la pregunta concreta del letrado de la actora sobre si Fomento pretendía lograr algún tipo de financiación bancaria con esas viviendas responde que sí.

Sin embargo de esta afirmación lo cierto es que en la compraventa se adquirieron por la demandante siete viviendas, y en cinco de ellas se cumplió sin problema alguno por la demandada vendedora la obligación de cancelación de la hipoteca que las gravaba. Pues bien, si Fomento de Inversiones Inmobiliarias S.A. hubiera pretendido financiación a través de estas viviendas habría sido muy sencillo acreditar que dio en garantía las cinco fincas adquiridas y liberadas para obtener tal financiación, constituyendo hipoteca sobre las mismas. Y habría sido bastante sencillo en este caso para la actora justificar que no obtuvo una financiación mayor por no haber podido ofrecer en garantía las dos viviendas objeto de autos en razón a la carga previa. Sin embargo nada de ello consta en autos.

En definitiva, la parte no acredita que haya buscado financiación y que se le haya seguido un perjuicio financiero por la constancia de la carga previa, y no puede concederse el pretendido dano moral de soportar una situación injusta, que aparece como un argumento subjetivo sin trascendencia económica ni patrimonial para la demandante.

El dano o perjuicio que la actora interesa le sea indemnizado en la petición contenida en el párrafo segundo del suplico de la demanda, que ha venido examinándose, no ha quedado probado y por lo tanto dicha pretensión debe desestimarse.

Procede de esta forma, sin necesidad de entrar a analizar los restantes argumentos del escrito de interposición del recurso de apelación formulado por la representación del senor Ildefonso , la estimación íntegra del recurso, al decaer la única petición en su contra que contiene la demanda inicial, acordando en su lugar la desestimación de la demanda de frente a dicho demandado.

Se estima también en este punto el recurso de apelación formulado por la entidad Bahía de Arinaga II, S.L., dejándose sin efecto la condena al pago de la indemnización de 38.800 euros contenida en la sentencia apelada, al no acreditarse por la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se le haya seguido un dano o perjuicio patrimonial por la cancelación tardía, en un caso, y falta de cancelación, en otro, por parte de la vendedora de la hipoteca en relación a dos de las fincas vendidas.

QUINTO.- Respecto del resto de impugnaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación formulado por la entidad Bahía de Arinaga II S.L., deben desestimarse.

Por lo que se refiere a la primera de las peticiones del suplico de la demanda y que se acoge en la sentencia la propia entidad recurrente reconoce que asumió la obligación de cancelar la hipoteca y que le resta por cumplir dicha obligación respecto de una de las fincas vendidas, sin que, en definitiva, se dé razón alguna de impugnación de este pronunciamiento del fallo.

Y en relación a la indemnización por el lucro cesante el Tribunal estima que en este caso sí se acredita la ganancia dejada de obtener por la actora por el retraso en la terminación de la obra y la obtención de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad de las viviendas, sin que se trate de una especulación o una mera expectativa. Consta que el objeto social y la actividad económica de la demandante compradora es la explotación hotelera y el alquiler de inmuebles. La demandante adquirió las viviendas para obtener un beneficio fiscal en el ejercicio de 2003 por la RIC y para su explotación durante los cinco anos que la norma tributaria obliga a conservar la inversión inmobiliaria en el patrimonio de la empresa, siendo esta finalidad plenamente conocida por la vendedora. Es cierto que al momento de la compra no se hizo constar en la escritura pública que la obra no estaba acabada para evitar problemas de inclusión de la inversión en el resenado beneficio fiscal (en diciembre de 2003 la obra estaba ejecutada aproximadamente en un 88,96% como se deriva del informe de tasación de TINSA) pero se ha probado que la terminación de la obra y obtención del certificado final (el senor Ildefonso como administrador único de la promotora Bahía de Arinaga II, S.L. otorga acta de finalización de obra en escritura pública de 22 de marzo de 2005, adjuntando el certificado final de obra emitido por la Dirección facultativa el 25 de octubre de 2004), así como los problemas para la obtención de la licencia de primera ocupación y las cédulas de habitabilidad, impidieron a la demandante poner en arrendamiento las viviendas adquiridas durante muchos meses, y teniendo en cuenta el informe pericial de Dona Salome , que calcula en 380 euros la renta mensual, suma inferior a la aproximada que certifica el agente inmobiliario de REMAX que indica una renta de unos 500 euros mensuales, la suma acogida por el Juez a quo, de 2.000 euros por este concepto se encuentra plenamente justificada.

Por último y respecto de la reconvención que formula dicha parte frente a la actora la Sala comparte los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, puesto que dicha parte no prueba en modo alguno el pretendido acuerdo que dice alcanzó verbalmente con la compradora para finalizar las obras pendientes para terminar las siete viviendas vendidas asumiendo la entidad actora compradora el coste de dichas obras. Por el contrario, no existe reflejo alguno de dicho acuerdo en la escritura pública de compraventa, y de la prueba practicada en autos, y concretamente la testifical recibida al mediador en la operación, consta claramente que la vendedora como promotora se obligaba a terminar la ejecución de la obra hasta la obtención del certificado final, si bien se elevó a pública la compraventa conociendo ambas partes que las viviendas no se encontraban acabadas en su totalidad para poder acogerse la compradora al beneficio fiscal de la RIC, y de ahí que la escritura se otorgara el último día del ejercicio de 2003. Y tal circunstancia es acorde con la finalidad económica de la compraventa y la configuración jurídica de la obligación de entrega de la cosa vendida de tal manera que sea apta para su destino conforme a su naturaleza, siendo el objeto de la venta las viviendas lo que implica la finalización de las obras del edificio, así como la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas para la primera ocupación y la cédula de habitabilidad, que permitan el efectivo destino de los inmuebles a servir de vivienda.

SEXTO.- Al estimarse íntegramente el recurso interpuesto por la representación del senor Ildefonso y parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad Bahía de Arinaga II, S.L., no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la devolución de los depósitos constituidos, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda inicial al estimarse parcialmente dicha demanda frente a la entidad Bahía de Arinaga II, S.L., y desestimarse frente a Don Ildefonso , no procede hacer expresa imposición de las devengadas a salvo las que se le han seguido al demandado que resulta absuelto, que serán de cargo de la parte actora, conforme establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y respecto de las costas causadas en la primera instancia por la reconvención, que se desestima, deben imponerse a la parte demandada reconviniente Bahía de Arinaga II, S.L., de acuerdo con el precitado artículo 394.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso , y parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Bahía de Arinaga II, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 13 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de Juicio Ordinario 1677/2005, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1o.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A., contra la entidad "Bahía de Arinaga II, S.L." y contra D. Ildefonso , y, en consecuencia,

2o.- Condenamos a la demandada Bahía de Arinaga II, S.L. a cancelar totalmente, incluida su constancia en el Registro de la Propiedad la carga hipotecaria subsistente sobre la vivienda no NUM000 del edificio sito en Arinaga, termino municipal de Agüimes e inscrito en el Registro de la Propiedad de Telde no 2 como finca registral número NUM001 .

3o.- Y condenamos a la demandada Bahía de Arinaga II, S.L. a que indemnice a la entidad actora Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A. la suma de 2.000 euros, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

4o.- Absolvemos a Don D. Ildefonso de la demanda formulada en su contra por la entidad Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A.

5o.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda, a excepción de las que se le han seguido al demandado D. Ildefonso que resulta absuelto, que serán de cuenta de la parte actora.

6o.- Desestimamos la reconvención formulada por la representación de Bahía de Arinaga II, S.L. contra Fomento de Inversiones Inmobiliarias, S.A., y absolvemos de la misma a la entidad actora reconvenida;

7o.- Condenamos a la demandada reconviniente Bahía de Arinaga II, S.L. al pago de las costas que se le han seguido a la parte actora reconvenida en la primera instancia por la sustanciación de la reconvención.

8o.- No procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, decretando la devolución de los depósitos constituidos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.