Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 541/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 541-B/12

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 213

En el recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas D. Fausto representado por la Procuradora Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado D. Salvador Mas Devesa, y D. Gerardo , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigido por la Letrada Dª. Yolanda Alcaraz Piña, frente a la parte apelada D. Indalecio , representada por la Procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigida por la Letrada Dª. Adelina I. Pérez Antón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1515/2010, se dictó en fecha 16 de mayo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por Indalecio representada por el procurador de los tribunales Sr. Gutiérrez Robles y asistido del letrado Dña. Adelina Pérez Antón, contra Fausto representado por el procurador de los tribunales Sra. Ortega Ruiz y asistido por el Sr. letrado D. Salvador Mas Devesa y habiendo sido llamado a este procedimiento a instancias de Fausto como codemandado Gerardo representado por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Arroyo y asistido del Sr. letrado Dña. Yolanda Alcaraz Pina SIENDO POR TANTO su intervención provocada, debo condenar como condeno a Fausto y a Gerardo a la obligación de abonar con carecer solidario al actor Indalecio la cantidad de 23.150 euros.

En materia de costas estese al fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las partes codemandadas, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 541/2012, señalándose para votación y fallo el pasado día 22 de mayo de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado el actor reclamaba la cantidad de 25.331,95 euros en concepto de indemnización por defectos constructivos en el revestimiento de la fachada de su casa, dirigiendo su acción, que amparaba en la Ley de Ordenación de la Edificación y en la responsabilidad contractual del Código Civil, contra el constructor. Éste demandado provocó la intervención del arquitecto técnico, con el que también se siguió el procedimiento pese a no haberse ampliado la demanda contra él por el actor. La sentencia estima parcialmente la demanda por importe de 23.150 euros a cuyo pago condena al demandado con imposición de costas y al que intervino a instancia de aquel sin declaración expresa de las costas. Ambos formulan recursos de apelación.

SEGUNDO.-El recurso que interpone el demandado denuncia en primer lugar la inadmisión de la compensación judicial que alegó en la contestación a la demanda, motivo que no puede acogerse no por no haber formulado reconvención, como se expresa en la resolución impugnada, sino porque en el suplico de su demanda no hizo petición alguna al respecto limitándose a solicitar la desestimación y correspondiente absolución. A este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre las formas de alegar la compensación en juicio (sentencias 8.06.1996 y 8.03.2000 , aplicada por esta Sección en la de 25.02.2009 ) permite hacerlo como excepción de derecho material, en la contestación a la demanda, sin que sea necesario que se alegue como reconvención ni constituya una reconvención tácita. Pero si no se concreta la petición en el suplico de la contestación a la demanda no puede atenderse a ella salvo incurrir en incongruencia, sin que sirva la que realiza en el último motivo del recurso porque tiene la consideración de cuestión nueva contraria a la regulación contenida en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación dispone su adaptación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia.

Denuncia asimismo que la sentencia del Juzgado no resuelve sobre la excepción de defecto legal en la demanda que se propuso. Tampoco puede acogerse por carecer de efectos prácticos: de un lado, es doctrina del Tribunal Supremo, en relación con el principio de congruencia, la de que la estimación de la demanda lleva implícita la desestimación de las excepciones procesales (sentencias 14.07.1992 , 4.12.1993 y 18.04.2001 ), de manera que no padece incongruencia la sentencia que estima la demanda por no referirse a las excepciones, pues se entienden desestimadas ( sentencias 14 y 29.12.1999 ). Por otro lado, la demanda cumple con los requisitos que exige el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el defecto denunciado no puede basarse en que por el actor se haya solicitado el coste de la reparación de los defectos constructivos por un tercero pues la doctrina jurisprudencial establece, tanto en los casos en que se aplicaba el art. 1.591 del Código Civil como en los que rige la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que el éxito de la acción no ha de venir referido necesariamente a la declaración y condena de una obligación de hacer (reparación de lo mal construido) sino que puede desembocar a satisfacer el importe de la reparación efectuada por terceros a instancias de la parte perjudicada ( TS, sentencias de 27.12.1983 , 27.10.1987 y 20.12.2004 ), de manera que ni el precepto citado ni la Ley especial aplicable al presente caso exigen necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' y concretamente ésta última permite optar entre el pago de una indemnización y la reparación de los desperfectos ( TS, sentencia 5.02.2011 ).

En cuando a la crítica sobre extemporánea aportación de documentos, debe hacerse constar que con la demanda se acompañaban los que esencialmente se referían a las pretensiones deducidas, siendo los posteriores consecuencia de la contestación a aquella, con lo que no se aprecia que exista causa de nulidad alguna. El Tribunal Supremo establece al respecto (sentencia 16.11.2001 ) que los documentos que subsanan, completan y aclaran otro presentado con la demanda pueden ser aportados durante la tramitación del pleito.

TERCERO.-Tanto con respecto a la prueba documental antes mencionada como al resto de documentos y otras pruebas, como pericial y testifical, el apelante realiza una serie de alegaciones denunciado error en la apreciación a lo que no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración que no puede prevalecer sobre la más objetiva del Magistrado a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio aparece acreditada la mala ejecución de la obra encomendada y la responsabilidad del constructor demandado. En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración. Sobre la prueba pericial, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante no puede imponerse sobre la más ponderada del Juzgador, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes ( TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002 ), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981 , 13.05.1983 , 9.06.1988 y 10 , 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

CUARTO.-El recurso de quien actuó por el mecanismo de la intervención provocada cuestiona en primer lugar tal situación, dado que la parte actora no lo demandó inicialmente ni después de la solicitud del demandado.

Sobre la cuestión de la intervención sobrevenida y la imposibilidad de condenar a aquellos (también eran aparejadores) contra los que la parte actora no ha querido ampliar la demanda y cuya intervención fue provocada por la parte demandada, esta Sección 5ª se ha pronunciado en sentencia de 24 de febrero de 2010 , en la que de manera clara y resumida se analiza el problema estableciendo lo siguiente: 'existen dos posiciones contrapuestas en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, y la mayoritaria considera que el tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte en el caso previsto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues si bien la Ley le permite ejercitar las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no por ello tendrá la condición de demandado, y en consecuencia el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él, salvo en los casos en que se amplíe la demanda por la actora o exista la sucesión procesal del artículo 18 de la Ley procesal .

Por el contrario, según otras sentencias el tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia ,puesto que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad, a lo que añaden que el principio de economía procesal impone que una vez comparecido lo sea con todas sus consecuencias.

Posturas a la que cabe añadir alguna otra que estima que habrá de decidirse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

Esta Sala se pronuncia, en principio, por la tesis mayoritaria, pues lo cierto es que nuestro sistema procesal y el principio de congruencia exigen que se pronuncie una sentencia frente a alguien que haya sido previamente demandado, es decir que otra parte, y en concreto la actora, haya ejercido frente al mismo una pretensión de condena y en este caso lo cierto es que la Comunidad de Propietarios actora delimitó, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el objeto del proceso, dirigiéndolo contra quien, en virtud de la responsabilidad solidaria que tiene a su favor, responde de todas las pretensiones contenidas en la demanda, y la consecuencia es que la impugnación articulada por los aparejadores que fueron traídos a estos autos por la promotora, no pueden ser condenados, ya que la actora no amplió la demanda ni cuando se le dio traslado de la solicitud de intervención, ni en la audiencia previa, y pese a la ambigüedad con que se pronuncia al contestar a la impugnación de la sentencia, lo cierto es que no existe ejercicio de acción frente a los impugnantes, por lo que su condena implica incongruencia prohibida por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Tal criterio es el que sigue el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 26 de septiembre 2012 , que cita la de 28 de junio del mismo año , al considerar que un arquitecto llamado al proceso mediante intervención provocada en base a la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación no puede ser condenado si el demandante no dirige ninguna acción contra él.

Por lo tanto, este recurso debe ser estimado, sin necesidad de examinar los otros motivos que se refieren al fondo del asunto sobre la actuación del apelante y al importe de la indemnización, cuya minoración el actor acepta.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado por el demandado y el acogimiento del articulado por el que actuó mediante la intervención procesal sobrevenida, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia, y el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de primera instancia, con respecto al recurrente que resulta absuelto, deben imponerse a quien provocó su intervención, como tiene establecido este Tribunal, para los casos de falta de condena, en sentencias de 12 de febrero de 2010 y 30 de mayo y 6 de junio de 2012 .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fausto y estimando el formulado por Gerardo contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2012 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1.515/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Alicante , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de absolver de las pretensiones contenidas en la demanda al referido Sr. Gerardo , cuyas costas de primera instancia se imponen al demandado que provocó su intervención Sr. Fausto , cuya condena se mantiene; sin hacer hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada respecto del recurso que se acoge e imponiendo expresamente las del que se rechaza al apelante que lo formuló.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial al apelante cuyo recurso se estima y la pérdida del constituido por aquel a quien se desestima.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-