Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 281/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 213/2013

Barcelona, cinco de abril dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Marta Font Marquina

Rollo n.: 281/2012

Juicio Ordinario n.: 1248/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Rubí

Objeto del juicio: reclamación de indemnización por clientela por resolución de contrato de distribución (aplicación analógica del art. 28 LCA )

Motivo del recurso: valoración ilógica, arbitraria, incongruente y contraria a la sana crítica, errores manifiestos e inadmisibilidad de la impugnación. Impugnación: error en la valoración del contrato y en la determinación de la ley aplicable

Apelante: Equipos para Manutención y Obras, S.A. (EMO)

Abogado: G. Aquillué

Procurador: A. Anzizu Furest

Impugnante 1º: Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO.KG

Abogado: J. Sarrate Pou

Procurador: J. Romeu Soriano

Impugnante 2º: MR Etikettiertechnik GMBH & CO.KG

Abogado: M. Pi Costa

Procurador: J. Romeu Soriano

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 23 de diciembre de 2009 EMO presentó demanda en la que solicita que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare que EMO es legítima titular de una indemnización por clientela derivada de la labor comercial realizada en el mercado español por la distribución de máquinas y repuestos MR y de repuestos MULTIVAC, y al efecto, condene a: 1) MR Etikettierchnik GMBH & CO.KG a pagar a EMO 270.045,07 euros en concepto de indemnización por clientela por la distribución de las máquinas etiquetadoras y repuestos MR; 2) Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO.KG a pagar a EMO 512.951,13 euros en concepto de indemnización por clientela por la distribución de los repuestos de las máquinas Multivac; 3) MR Etikettierchnik GMBH & CO.KG y Multivac Sepp Haggenmüller GMBH& CO.KG a satisfacer las costas del procedimiento.

Relata que durante 30 años ha mantenido relaciones contractuales con las demandadas, como distribuidor de maquinaria y de repuestos, regidas por contrato de 16 de marzo de 2001 (sobre el que no reclama) y Addendum de 11 de julio de 2005, por un pacto verbal de distribución de repuestos MR, por un contrato de distribución de máquinas etiquetadoras MR y por un pacto de distribución de repuestos Multivac de 8 de octubre de 1987. Dice que la resolución de 4 de diciembre de 2008 tiene causa en la creación de una sociedad nueva dependiente de las empresas matrices y en la captación de su personal. Reclama indemnización por clientela (en razón de la facturación de los últimos cinco años y del margen bruto medio de las ventas, según pericial).

MR y Multivac propusieron declinatoria de competencia internacional y falta de competencia, conforme al art. 5.1 (a) del Reglamento 44/2001 (porque el domicilio de pago sería en Alemania, art. 1171 C.c .) y al art. 51 LEC . La actora se opuso y el incidente fue resuelto por auto, firme, de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 3 de febrero de 2011, en el sentido de desestimar la declinatoria y la falta de competencia.

MR contesta y alega que el contrato de 8 de octubre de 2007 se rige por la legislación alemana, aunque no lo diga, porque es una carta unilateral redactada por el concedente y se puede deducir por presunciones y por la remisión de las order confirmationa las condiciones generales colgadas en Internet. Invoca el art. 4 del Convenio de Roma de 1980 (ley del país de los vínculos más estrechos). Añade que no se prueba la cuantía de la indemnización reclamada (por no probar los costes y porque el perito no es objetivo y el peritaje presenta contradicciones).

Contesta también Multivac MUWO y sostiene que, si bien en el contrato de 1982 se incluían los repuestos, en el de 16 de marzo de 2001 se excluyeron (cláusula 2.1), aunque con obligación de compra a MUWO. En el addendum de 2005 se estableció que esta compra sería directa a MUWO. Niega la existencia de un acuerdo verbal paralelo, ni que hubiera exclusiva en la distribución de repuestos. Destaca la sumisión de las partes al derecho suizo y que resolvió con preaviso de un año. Afirma que las condiciones generales de contratación, que fijan como ley del contrato la ley suiza, son aplicables al caso y que el art. 4 del Convenio de Roma llevaría a aplicar la ley suiza o la alemana, por haber 'vínculos más estrechos' con esos países. Concluye que el peritaje presenta datos erróneos.

La sentencia recurrida, de fecha 4 de noviembre de 2011, considera que en el contrato de 1987 no se establecía ley aplicable y que para el de 2001 es aplicable el art. 4 del Convenio de Roma , entendiendo por vínculo más estrecho el de la distribución y por ello ley aplicable la española. La juez entiende que los repuestos Multivac sí entraban en la exclusiva. Aplica la legislación y jurisprudencia española y considera que concurren los requisitos para una indemnización por clientela. Sin embargo, al fijar su cuantía se aparte del peritaje respecto a las comisiones por repuestos, de MR y de Multivac, por no haber exclusiva (dice que ha persistido una parte de las ventas y que persiste un buen número de clientes) y la reduce al 5% de repuestos Multivac y al 10% respecto a MR. En suma, estima parcialmente la demanda interpuesta por Equipos para Manutención y Obras S.A. (EMO) frente a MR Etikettiertechnik GMBH & CO.KG (MR) y Multivac SEPP Haggenmüller GMBH& CO (MUWO), sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes y en su virtud condena a MR Etikettiertechnik GMBH % CO KG a pagar a la actora 25.116,34 en concepto de indemnización por clientela por maquinaria MR y 1.888,15 euros por repuestos MR y condena a Multivac Sepp Haggenmüller GMBH& CO a pagarle 25.647,55 euros por repuestos Multivac.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor recurrente argumenta que la cuantificación es incongruente y no equitativa. Defiende que distribuía los recambios en exclusiva y niega que sólo distribuyera a 10 clientes (denuncia una incorrecta interpretación del peritaje), ni que persista la cartera, fidelizada a favor de los demandados.

MR se opone y dice que no se prueba la cuantía de la indemnización. Impugna la sentencia para defender que es aplicable la ley alemana y critica la sentencia por no pronunciarse sobre sus alegatos, que reproduce. Dice que no se prueban compras, ventas y perjuicios.

Multivac también se opone, defiende la libre valoración de la prueba y reitera la falta de prueba de costes y precios de venta y la crítica de la pericial y de la testifical. Impugna también la sentencia por considerar que los repuestos se distribuían en exclusiva (la exclusiva era de origen, no de distribución). Reitera que es de aplicación la ley alemana (antes la suiza), conforme a lo pactado.

El actor se opone a la impugnación y la considera inadmisible por haberse renunciado a la apelación. Defiende que no hay pacto y que los vínculos más estrechos están en España. Sostiene que ha probado las compras y las ventas con la pericial. Concluye que la exclusiva se extendía a los repuestos, lo que excluye la legislación suiza.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 12 de marzo de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 14 de marzo de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN, PESE A NO FORMALIZAR LA APELACIÓN ANUNCIADA

El 11 y el 15 de noviembre de 2011 los demandados anunciaron sendos recursos de apelación (f.935 y 937), sin conocer todavía que la actora también había apelado, el propio día 15 (f.932). MR y Multivac consignaron la tasa, pero tras conocer la admisión del recurso de contrario presentaron escrito indicando que no formalizarían sus propios recursos, declarándose éstos desiertos. Luego han optado por impugnar el recurso de apelación de contrario (como adhesión a la apelación).

Es válido usar la impugnación en vez de mantener la propia apelación, asumiendo el riesgo de que, de desistirse el recurso principal o declararse desierto, la impugnación sucumba, y esperando a ver el alcance del recurso del contrario para establecer el alcance de la propia impugnación de la sentencia. Y la impugnación se extiende a toda la sentencia, no al alcance del recurso de apelación.

La ley no impide impugnar el recurso de apelación formulado de contrario mediante el expediente de la adhesión a tal recurso, ni condiciona tal expectativa procesal a que no se haya anunciado previamente apelación propia.

El art. 461.1 LEC permite la formulación de la impugnación por la parte apelada, como mecanismo adhesivo al recurso de apelación, 'de impugnación de la resolución en lo que le resulte desfavorable'. El párrafo 2º habla de 'impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido', pero la referencia es descriptiva y no prescriptiva, en tanto presume que quien ya ha recurrido por propia iniciativa ya ha utilizado su derecho. Sin embargo es posible, como aquí ocurre, que aceptando una condena parcial la apelación del actor, que pretende la estimación íntegra de la demanda, permita la impugnación para no verse más desfavorecido.

Lo que la jurisprudencia aclara es que por vía de impugnación no se puede ampliar el objeto del propio recurso de apelación, aunque sí impugnar la sentencia en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación.

La STS, Civil sección 1 del 18 de Enero del 2010 (ROJ: STS 288/2010 ) dice que la impugnación a que se refiere el artículo 461 es un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento. Lo que la Sala establece es que, anunciado recurso por el también impugnante, no puede aprovechar este trámite para ampliar los motivos de recurso que no arbitró.

La STS, Civil sección 1 del 13 de Enero del 2010 (ROJ: STS 767/2010 ) dice que el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término 'perjudicial' por el término 'desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado (cita las SSTS de 6 de abril de 2009 y 22 de junio de 2009 ). Añade que en la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. Concluye que la finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello dice la Sala que del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse 'por quien inicialmente no hubiera recurrido', puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación. La Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación.

La STS, Civil sección 1 del 24 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 6366/2010 ) reitera que lo que no se puede es ampliar la apelación propia por vía de impugnación.

Este es el criterio que ha mantenido esta Sala en resoluciones anteriores (SAP, Civil sección 14 del 28 de Enero del 2011 (ROJ: SAP B 279/2011) y SAP, Civil sección 14 del 31 de Marzo del 2009 (ROJ: SAP B 2226/2009), en la que dijimos que la actitud procesal de no formalizar el recurso de apelación equivale al de la parte que no hubiere recurrido la sentencia y que una interpretación distinta resultaría contraria al artículo 24 de la Constitución y sería excesivamente rigorista. La parte que no apela la sentencia (por los motivos que fueran) puede posteriormente impugnarla, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los litigantes, en lo que le resulte desfavorable.

Sabemos, sin embargo, que otras Secciones de esta Audiencia Provincial no opinan igual (SAP, Civil sección 18 del 16 de Abril del 2012 (ROJ: SAP B 4163/2012), SAP, Civil sección 11 del 14 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6030/2012), SAP, Civil sección 17 del 13 de Diciembre del 2012 (ROJ: SAP B 14986/2012) y AAP, Civil sección 12 del 27 de Julio del 2012 (ROJ: AAP B 6595/2012), que considera fraude procesal).

2. LA LEY APLICABLE

Ambos impugnantes sostienen que es aplicable la legislación alemana.

Respecto a las relaciones de MR con la parte actora, se basan en la carta- contrato de 8 de octubre de 1987 (f.221), sobre etiquetadoras, repuestos y accesorios, que no hace ninguna referencia a pacto de determinación de ley aplicable.

La mención genérica de las confirmation order(f.761 a 779) a las condiciones generales, realizada unilateralmente por MR, no puede suponer un pacto de determinación de ley aplicable, ni cabe construir una presunción de que las partes quisieron tal sometimiento. No existiendo prueba alguna de pacto de determinación de ley aplicable no es aplicable el art. 3 sino el art. 4 del Convenio de Roma de 1980 , que fija como ley de aplicación la del país que mantenga los vínculos más estrechos con el contrato. No niega MR que los vínculos más estrechos del pacto se mantienen con España, y así es en cuanto a los efectos de la distribución en nuestro país y el origen de la indemnización pretendida: la obtención de una cartera de clientes en España y los beneficios económicos que ha reportado a las demandadas.

Respecto a Multivac, el contrato de 1 de enero de 1982 (f.146) en su cláusula XVI.2 decía que el contrato se regía por la legislación suiza, pero este contrato fue sustituido por el de 12 de marzo de 2001 (f.166). La cláusula 16.1 de este documento dice que el contrato y todas las transacciones vinculadas están sometidas al Derecho suizo, con la excepción del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 (Convenio Uncitral) y de la ley federal sobre derecho internacional privado.

La alegación de que el derecho alemán (antes el suizo) es el aplicable no se basa en la interpretación de los 'vínculos más estrechos' establecido como criterio en el art. 4 del Convenio de Roma , sino en un supuesto pacto de sumisión, enmarcado en el art. 3 del propio Convenio de Roma .

Sin embargo, existe el inconveniente de que los impugnantes no han probado cuál es el Derecho suizo o alemán supuestamente aplicable ( art. 281.2 LEC , que deroga el art. 12.6 C.c .) ni, específicamente, que dichos ordenamientos excluyan el derecho de indemnización por clientela, por lo que deviene aplicable el Derecho español. Ni siquiera citan qué Ley y en qué sentido sería de aplicación, dificultando su localización.

3. LA NO INCLUSIÓN DE LA VENTA DE REPUESTOS

En el contrato con Multivac de 1987 se permitía a EMO proveerse de repuestos con terceros cuando Multivac no los fabricara (cláusula X.1, f.149) y en el mismo sentido se pronuncia el contrato de 2001, pero ninguno de los dos contratos incluyeron en la distribución lo referido a dichos repuestos.

El contrato de 12 de marzo de 2001 (f.166) en su 'Definición' 1.1, al establecer el objeto de la distribución, describe las envasadoras, incluyendo sus accesorios y materiales auxiliares, las máquinas de campana y cinta incluyendo accesorios, 'así como los productos no fabricados por MUWO (productos ajenos), como Bombas de Vacío, pero no Repuestos'. Esta última expresión es ambigua y no parece que implique la exclusión en el contrato de distribución de los respuestos Multivac, porque se pone directamente en relación con los productos ajenos.

Pero la cláusula 3.4 dice que '[a]unque la venta de los Repuestos para los productos no forman parte de los derechos del Distribuidor de este contrato según el art. 2.1 [y en tal artículo no se excluyes los repuestos] el Distribuidor se compromete a comprar los Repuestos para los productos exclusivamente a MUWO', lo que no significa la ampliación de la exclusiva a los productos postventa, sino una exclusiva de compra. La exclusión se refería al origen de los productos, no a la exclusividad de los canales de distribución.

Parece claro que las partes quisieron excluir toda la línea de negocio referida a los repuestos sin perjuicio de los servicios postventa (cláusula 6.3). La testigo Sr. Valentín dice que no había otra empresa que distribuyera los repuestos y que la actora realizaba el servicio postventa, pero ello no comporta pacto de exclusividad.

Por tanto, el actor no tiene derecho a indemnización por clientela respecto a esta factura.

4. LA CUANTIFICACIÓN Y LA INCONGRUENCIA

La juez basa la drástica reducción de las pretensiones de la actora (al 5% de repuestos Multivac y al 10% respecto a MR) en la afirmación de no haber cesado del todo los beneficios de la exclusiva para la actora, porque habrían persistido una parte de las ventas y un buen número de clientes para EMO.

La cuantificación propuesta por la parte actora fue criticada por las demandadas sólo por una supuesta incoherencia de datos sobre importes totales de ventas (f.755 y 799) y no con base en una supuesta continuidad en la explotación de la clientela. Por tanto, es incongruente resolver el pleito de forma ajena a las posturas de las partes y en esto habrá que dar la razón a la actora recurrente. La sentencia se aparta de los términos en que se había promovido el debate.

La incoherencia denunciada por los demandados no es tal si se tiene en cuenta que, en el dictamen del Sr. Pablo Jesús , las cifras totales de ventas y compras (f.229 y 230) no guardan relación directa con la 'evolución cuantificada de las ventas realizadas a algunos de los principales clientes' que se unen a los f. 232 a 234, especialmente si se compara con la lista total de clientes del 'Anexo I', una relación de clientes, sin datos numéricos, por lo que es posible la comparativa (este parece ser el origen del error de la sentencia apelada).

La carta- contrato de 8 de octubre de 1987 (f.221) establece como retribución para EMO los llamados 'descuentos de distribución', fijados en el 30% tanto para las etiquetadoras como para los repuestos. Para Multivac, el contrato de 1 de enero de 1982 (f.146) también estableció como retribución un descuento sobre precios de venta, de entre el 20 y el 30%, según producto, salvo en repuestos, en los que se fijó un precio neto de fábrica (partida que hemos excluido). El contrato de 12 de marzo de 2001 (f.180) fija unos descuentos sobre precios de fábrica de entre el 25 y el 38,5%, sin excluir los repuestos. Para las relaciones con Multivac, lo que es objeto de este pleito es solo lo referido a los repuestos, pues para las ventas de maquinaria la actora dijo estar litigando en Suiza. Rechazado que éstos formasen parte de la exclusiva, no cabe su cuantificación.

Para el resto, el art. 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia establece que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, lo que hay que entender referido al margen de los descuentos.

La pericial del Sr. Pablo Jesús , que no ha sido ratificada ni aclarada a presencia judicial, fija las cantidades en razón del margen bruto medio obtenido por las ventas entre 2004 y 2008 (valor de las ventas menos valor de compras y costes directos de transporte y embalaje). La queja de los demandados se centra en que tal cálculo no incluye la prueba de los costes, en que el perito no es objetivo y en que el peritaje presenta contradicciones.

El hecho de que el perito, en su conclusión, recoja juicios de valor no contables sobre la contribución de EMO, aunque quizás no acorde del todo con la finalidad del dictamen, no es suficiente para poner en duda la imparcialidad del perito. Tratándose de un Censor Jurado de Cuentas, no cabe dudar de la comprobación de los costes, especialmente cuando, tanto respecto a los de adquisición (precio de compra) como a los de transporte y embalaje los demandados estaban en posición de mayor facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ) para rebatir los datos con los de su propia contabilidad. Ya hemos rebatido, por último, las supuestas contradicciones del dictamen. No pueden decir los demandados que no se prueba la cuantía de la indemnización (en lo que persiste) cuando no niegan que los datos manejados por el perito sobre la contabilidad de la actora sean ciertos, ni han practicado prueba en contra, con aportación de documental contable o de otro tipo que permita poner en duda la prueba de cargo.

Las cifras que resultan (251.163,49 y 18.881,58 euros) no responden con claridad a los márgenes de descuento pactado, pero tampoco se alejan de forma inverosímil y nada han opuesto los demandados a este respecto. Está acreditado que EMO sufrió una reducción de la cifra de negocio de cerca de 9 millones de euros de 2008 a 2009, lo que produjo un resultado de pérdidas del ejercicio de 2009 de más de 680.000 euros (impuesto de sociedades, f. 869). Nadie ha dicho que la media de la diferencia entre los ingresos brutos y los costes de compra y gastos directos de los cinco últimos años no responda al perjuicio realmente sufrido por el distribuidor, ni opuso ninguna de las demandadas la necesidad de su ponderación equitativa.

5. LAS COSTAS

Las costas de instancia son de cargo de MR Etikettiertechnik GMBH & CO. KG, menos las de la absuelta Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO, que abonará la actora y las de las impugnaciones no son de cargo y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Equipos para Manutención y Obras, S.A. (EMO) y la impugnación mantenida por Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO.KG y desestimamos la de MR Etikettiertechnik GMBH & CO.KG y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Declaramos que EMO es legítima titular de una indemnización por clientela derivada de la labor comercial realizada en el mercado español por la distribución de máquinas y repuestos MR;

b. Condenamos a MR Etikettierchnik GMBH & CO.KG a pagar a EMO 270.045,07 euros en concepto de indemnización por clientela por la distribución de las máquinas etiquetadoras y repuestos MR;

c. Desestimamos la demanda en todo lo demás y absolvemos a Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO.KG;

d. Imponemos las costas de la actora de primera instancia a MR Etikettierchnik GMBH & CO.KG y las de Multivac Sepp Haggenmüller GMBH& CO.KG a Equipos para Manutención y Obras, S.A. (EMO).

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso y de las impugnaciones.

Se ordena la devolución de los depósitos constituidos para recurrir respecto a Equipos para Manutención y Obras, S.A. (EMO) y respecto a Multivac Sepp Haggenmüller GMBH & CO. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto de MR Etikettiertechnik GMBH & CO.KG. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.