Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 71/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 71/13

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 643.26/09

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 213

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 14 de junio de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 71/13- los autos de Incidente Concursal nº 643.26/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de INMOBILIARIA GRANADA SOL, S.L. representada por la procuradora Dª Mª José Sánchez-León Fernández y defendida por el letrado D. Carlos López Luzón contra GARASA ESÑECO, S.A. representada por la procuradora Dª Carmen Galera de Haro y defendida por el letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia; contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GARASA ESÑECO, S.A., representada y defendida en primera instancia por el letrado D. Francisco de Paula Zurita López.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda incidental formulada por la representación de INMOBILIARIA GRANADA SOL S.L. y ordeno la inclusión en la lista de acreedores de GARASA ESÑECO S.A. a favor de la demandante de un crédito ordinario por importe de 8.863,56 euros. Todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de junio de 2013, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Realmente, coincidimos con la recurrente en el error interpretativo de la sentencia apelada, ya que la promotora realmente no opone compensación, sino que la concursada no tiene derecho a la percepción de las cantidades que se señalan como debidas en el inventario, de acuerdo con lo convenido en el contrato.

Esta Sección ha señalado en casos similares, como en nuestro Auto de 21 de diciembre de 2012 , que ' la concursada no puede pretender hacer efectiva la cantidad que estima que le es debida por un determinado contrato de obra, cuyo cumplimiento reclama, prescindiendo de los mecanismos liquidatarios establecidos en el mismo contrato', ya que tal y como antes indicábamos, en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011 , cuando estamos ante cantidades cuyo pago ha sido retenido, en contratos de ejecución de obra, nos enfrentamos ante un problema de exigibilidad, ' ....ante una expectativa de crédito cuya deuda o importe, no ha ingresado en ningún momento en su patrimonio' (concursada).

Por tanto nuevamente debemos precisar que no estamos aquí ante un problema de compensación, sino ante la exigibilidad de cantidad no pagadas por el promotor, destinadas inicialmente a satisfacer el cumplimiento debido de las obligaciones de la contratista, solo exigible por la concursada, en los términos previstos en el contrato, que por tanto antes no ha pasado a formar parte de la masa activa del concurso.

La concursada, por tal condición, no puede contractualmente atribuirse una mejor posición en el contrato que la que le correspondería si no hubiese sido declarada en concurso, a salvo de las previsiones excepcionales previstas en la Ley Concursal, que no permiten en este caso reclamar o exigir deudas de terceros prescindiendo de los términos contractualmente estipulados para considerar vencida, liquida y exigible una determinada deuda.

Como señalamos, en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011 ' la misma Doctrina ha desaconsejado, cuando no descartado, la aplicación del art. 58 de la Ley Concursal en obligaciones no ya recíprocas y vigentes sino conexas o 'ex eadem causa' donde la aplicación inflexible de la regla de la compensación, y sobre todo de la competencia en sede concursal, no sólo altera y divide la continencia de la causa provocando enjuiciamientos prejudiciales y parciales ante órganos judiciales diferentes, en situación no sólo condicionante de una valoración global y justa, sino en evitación del llamado desequilibrio de prestaciones como principio aplicado, en no pocas ocasiones, por nuestro Tribunal Supremo en el tratamiento de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o de cumplimiento defectuoso, en aras a garantizar y lograr la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio'.

Como también expresábamos en aquella sentencia, respecto de las cantidades retenidas en contratos de ejecución de obra, estamos ante un problema de exigibilidad, donde 'no cabe hablar propiamente de compensación en los términos en que lo contempla el art. 58',ya que aquí la concursada no ha adquirido ningún crédito 'firme, reconocido y computado definitivamente en el activo sino pendiente de concretar y llevar a la masa.'.

Por tanto, y recordando que la posición de la apelante no es tanto que se reconozca a su favor un determinado crédito, como que se reduzca el crédito incluido en favor de la concursada, por importe de 180.818,5 euros, tal pretensión, en su planteamiento esencial debe ser estimada, pero solo en cuanto estimar exigible, vencida, liquida y determinada, en favor de la concursada la cifra de 70.514 euros, debiendo el resto, cuya exigibilidad resulta controvertida, determinarse, a falta de acuerdo entre las partes, ante el Juzgado de Primera Instancia competente, al tratarse en definitiva la reclamación que a tal efecto pudiera interponerse no de una acción contra el patrimonio de la concursada, sino frente a un tercero.

SEGUNDO:En consecuencia, y partiendo de la posición prácticamente unánime en la doctrina y jurisprudencia, que establece que la inclusión de un derecho de crédito en el inventario, aún aprobado judicialmente, no produce los efectos propios de un pronunciamiento declarativo sobre la existencia y validez de tal derecho, teniendo en cuenta que el inventario no tiene eficacia constitutiva, y no otorga derechos frente a terceros, pudiendo ser modificado en virtud de múltiples circunstancias, sin que ni siquiera en el concurso cumpla con la finalidad de determinar con seguridad la masa activa del concurso, ya que solo tiene una función esencialmente informativa, STS 28 de septiembre de 2010 , así como las sentencias de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 1 de junio de 2006 , AP Pontevedra sección 1ª de 15 de noviembre de 2012 , AP Las Palmas sección 4 de 15 de Febrero de 2013 y AP Alicante sección de 17 de enero de 2013 , entre otras, pendiente la determinación definitiva de la cantidad debida por la promotora a la concursada a su resolución en su caso a través del juicio declarativo correspondiente, fuera de la competencia del Juez del concurso, dilucidándose en él en definitiva el alcance de la penalización pactada y la obra defectuosa realizada por la demandada, y su incidencia en la exigibilidad de las cantidades no satisfechas por el promotor en razón a tal incumplimiento, sin que este sea el cauce oportuno para realizar ningún pronunciamiento declarativo sobre inexistencia del débito, como el pretendido por la impugnante, solo cabe, estimar parcialmente el recurso y la impugnación del inventario, estableciendo, respecto del crédito exigible por la concursada frente a Inmobiliaria Granada Sol SL, que debe desdoblarse en dos, existiendo hasta el momento un crédito firme de 70.514 euros, y otro adicional, litigioso o pendiente de liquidación definitiva, hasta 110.304,5 euros, ya que procede excluir el derecho de crédito de la concursada, por importe de 180.818,5 euros, en los términos reseñados.

TERCERO:Estimado el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas derivado de su interposición.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Inmobiliaria Granada Sol SL, contra la Sentencia de 21 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada , en los autos 643.26/09, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar estimando parcialmente la impugnación del inventario del concurso de Garasa Esñeco SA, promovido por la mencionada apelante, debe la administración concursal excluir del inventario el derecho de crédito de la concursada, por importe de 180.818,5 euros, frente a Inmobiliaria Granada Sol SL, sustituyéndolo por dos, uno firme de 70.514 euros, y otro adicional litigioso o pendiente de liquidación definitiva, de hasta 110.304,5 euros, sin que proceda efectuar expresa imposición por las costas causadas en ambas instancias, y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.