Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 506/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00213/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4008557 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 506 /2012

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 25 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Erasmo

Procurador: ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

Contra: Imanol

Procurador: MARIA GEMA PIRIZ CHACON

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En MADRID ,a diez de mayo de dos mil trece.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre acción declarativa de existencia de servidumbre de medianería, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Imanol , representado por la Procuradora Dª. María Gema Píriz Chacón y asistido del Letrado D. Pedro López Del Pozo, y de otra, como demandado-apelante D. Erasmo , representado por el Procurador D. Antonio Gómez De La Serna adrada y asistido de la Letrado Dª. Begoña González Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Torrelaguna, en fecha 29 de febrero de 2012 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por don Imanol contra don Erasmo , por lo que, en su mérito, DISPONGO:

1º Que procede declarar que el muro que separa la finca propiedad del demandante don Imanol , sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Venturada-Madrid, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna (tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 ) de la finca propiedad del demandado don Erasmo , sita en el nº NUM005 de la misma calle, es medianero.

2º Que condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración.

3º Firme que sea esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Torrelaguna donde consta inscrita la finca propiedad del demandante (tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 ), y hágase constar el carácter del muro que la separa de la finca propiedad del demandado, acompañando certificación de la misma.

4º Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 5 de junio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 8 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Erasmo , demandado en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de 1ª instancia. n º 1 de Torrelaguna con fecha 29 de febrero de 2.012 , estimatoria de la demanda de declaración de servidumbre de medianería interpuesta por el actor y hoy apelado D. Imanol , denunciando como motivos de apelación: en primer termino la nulidad de actuaciones por infracción del art. 147.1º de la L.E.C ., en segundo lugar y con carácter subsidiario error en la apreciación de la prueba pericial aportada por el demandado; en tercer lugar indebida imposición de costas al demandado.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento el actor, tras exponer que el demandado había derribado el muro medianero existente entre su propiedad y la de este, procediendo a construir en la mitad de su espesor un nuevo muro negando al actor la cualidad de medianero del mismo, interesaba se dictara sentencia por la que se declarara la existencia de una servidumbre de medianería sobre el muro de separación de la finca de su propiedad con la del demandado, y se condenara al misma a estar y pasar por esta declaración, ordenando la inscripción de la referida servidumbre en el Registro de la Propiedad de Venturada (finca nº NUM004 ).

El demandado, en su contestación a la demanda, después de reconocer que había terminado de derribar el referido muro porque se estaba destruyendo y porque se encontraba en malas condiciones haciendo peligrar su construcción, negó que en el solar del demandante hubiera habido alguna construcción que apoyara en el discutido muro, y afirmó también que el muro reconstruido en la mitad del espesor del antiguo lo había sido exclusivamente sobre su propiedad y que del informe pericial que aportaba se desprendía la existencia de signos contrarios a la medianería.

El Juzgador de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso el apelante denuncia la nulidad de actuaciones por infracción del art. 147,1º de la L.E.C . en relación con el art. 225 de la misma y del art. 238 de la L.O.P.J . porque el DVD que recoge la grabación de la vista del juicio es prácticamente inaudible ya que en el mismo ni se escuchan las alegaciones de su Letrada, ni la impugnación de los documentos que efectuó, ni esencialmente los interrogatorios de demandante y demandado, ni la casi totalidad de la testifical, pruebas en las que se sustenta la sentencia y que por dicha causa no pueden ser cuestionadas.

El motivo debe ser rechazado. Es verdad que aquellos supuestos en los que por un fallo informático la actividad probatoria del proceso no ha resultado incorporada al soporte de grabación que debía documentarla, o el soporte videográfico por cualquier motivo no existe o adolece de fallos o deficiencias de importancia en el sonido, la imagen, o mutilaciones de partes esenciales del acto de que se trate, este se ha inclinado por declarar la nulidad de actuaciones argumentando que los arts. 147 y 187 de la L.E.C . disponen imperativamente que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registren en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen y solo en los casos en que esto no sea posible se documenten en acta realizada por el Secretario, de manera que no solo está considerando inescindibles el acto y su documentación, sino además, esta confiriendo la cualidad de requisito constitutivo de la validez del acto a la documentación del mismo en soporte videográfico o en acta realizada por el Secretario, porque aunque la sentencia dictada por el Juzgador de primera instancia en estas circunstancias, de no ser apelada, nunca podría ser considerada nula, ya que dicho Juzgador, al presidir y presenciar el juicio, respetó escrupulosamente las normas esenciales del procedimiento sin infringir en momento alguno los principios de audiencia, asistencia y defensa; cuando contra ella se formula recurso de apelación y falta, o es absolutamente insubsanable el defecto detectado en el soporte videografico de lo actuado, no queda otra solución que acordar la nulidad radical de las actuaciones reponiéndolas al estado en que se hallaban cuando se cometió la falta ( art.465.3) porque el recurso de apelación implica un juicio revisorio de lo actuado en primera instancia ( art. 456.1 de la L.E.C .) que no renovatorio de la misma, y difícilmente el Tribunal de apelación puede realizar un nuevo examen de unas actuaciones inexistentes cuya reconstrucción por ello resulta imposible cuando estas no fueron íntegramente recogidas en un Acta.

Pero es que en el presente caso, el soporte audiovisual unido a los autos permite aunque sea con ciertas dificultades, examinar la totalidad de las alegaciones de los Letrados de ambas partes y la prueba practicada, por lo que no concurren ninguno de los precitados supuestos que pudieran dar lugar a la nulidad de lo actuado.

CUARTO.- En el segundo de los motivos, formulado con carácter subsidiario, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba pericial emitida a su instancia por el perito D. Alejandro y ratificada en el acto del juicio, con infracción de los arts. 217 y 348 de la L.E.C . en relación con los arts. 573 y 579 del C.C . porque el mismo claramente acredita la inexistencia de signos externos indicativos de medianería.

Para la resolución del referido motivo debemos sentar previamente: en primer lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador de manera que, si bien las partes, en virtud el principio dispositivo y de rogación, pueden aportar las pruebas que estimen pertinentes, la valoración de las mismas es competencia exclusiva de los Tribunales; en segundo lugar, que no resulta obligado a los Jueces y Tribunales de instancia examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios; y finalmente, por lo que a los dictámenes periciales en concreto se refiere, que los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios, pueden atender al que se presente más completo, definidor y objetivo para resolver la contienda.

Efectuadas estas previas consideraciones, y teniendo en cuenta que según el art. 572.1º del C.C ., para que pueda presumirse la existencia de un muro de carácter de medianero entre diferentes propiedades, es preciso, como presupuesto previo, la existencia de 'edificios' contiguos; teniendo en cuenta que el demandado comenzó por negar la existencia de construcción alguna en la finca del actor, el Juzgador de instancia, comenzó por resolver si efectivamente en la finca del demandante hubo o no en algún tiempo alguna construcción, llegando a la conclusión, que esta Sala comparte, tras valorar la declaración del mismo actor en el acto del juicio cuando dijo que 'las casas estaban apoyadas prácticamente no', así como la declaración del testigo D. Horacio que efectivamente en el solar o parcela del demandante hubo una edificación colindante con la propiedad del actor el muro litigioso, que además se corrobora con el documento nº 4 de la demanda consistente en cuatro fotografías aéreas de los años 1.975, 2.006, 2007 y 2.008 en las que se aprecia claramente la existencia de una edificación en la parcela del actor y su posterior desaparición.

Y luego partiendo de este presupuesto llegó igualmente a la conclusión, que esta Sala también comparte, de que ambas edificaciones estaban divididas por un muro de piedra, común a ambas edificaciones, que es el que aparece en el bloque documental nº 5 de la demanda, como claramente reflejan las nueve primeras fotografías del referido bloque aportado por el demandante (fotografías que según el actor fueron tomadas en los meses de septiembre y octubre de 2.008), correspondientes al antiguo muro cuya existencia además no discuten las partes litigantes.

La discusión nuevamente en este recurso se centra en la cualidad del mismo. Mientras el actor sostiene que el muro en cuestión era medianero, porque en él apoyaban las edificaciones de ambos litigantes y que por ello también lo es el nuevo muro o pared construida al haber sido construido en el mismo espacio que ocupaba el antiguo muro, si bien con menor grosor o espesor, pero en el limite de su propiedad; el demandado afirma, que dicho muro carecía de tal cualidad al estar construido enteramente en su propiedad, y que dado el estado de ruina y destrucción que iba presentando, tuvo que derribarlo para construir en el terreno que ocupaba el mismo, una pared de ladrillo para sujetar por ese lado su edificación, de la mitad aproximadamente de grosor o espesor del antiguo muro pero también enteramente dentro de su propiedad.

Como adelantó el Juzgador de instancia la servidumbre de medianería conforme al citado articulo 572.1º del C.C . se presume 'en las paredes divisorias hasta el punto de común elevación', siendo por tanto el demandado el que tiene la carga de probar lo contrario, bien aportando un titulo o signo exterior, o probándolo. En el presente caso, la referida presunción no ha sido destruida. Antes al contrario, de las contestaciones del mismo demandado en la prueba de interrogatorio, se desprende dicha cualidad. A preguntas de la Letrada del actor, reconoció la existencia de dos edificaciones (aunque luego a preguntas de su Letrado lo negó), si bien añadió que solo estaban unidas en la parte necesaria para evitar que cayera agua entre ellas; también reconoció que en la sede de la Policía Local propuso al actor pagar a medias la construcción del nuevo muro; y finalmente reconoció también que, ya desde el despacho de Abogados del actor, le propusieron derribar la pared construida y hacer otra en su lugar de mayor espesor pagando a medias con el demandante su coste, contestaciones que no solo lo indican la existencia de la referida medianería, sino que hacen prueba a favor de la misma de conformidad con lo dispuesto en el art. 316 de la L.E.C .. Pero es que además el testigo D. Horacio , confirmó no solo la existencia de una edificación en la parcela del actor, sino la existencia de un solo muro entre ambas edificaciones. Contrariamente el testigo de la demandada D. Jacobo nada aclaró, porque se limitó a insistir en que la nueva construcción se hizo continuando una parte de muro reconstruido ya existente apoyando gradualmente las vigas del edificio del demandado en el nuevo muro, testimonio que por tanto nada aporta sobre la cualidad de medianero o no del muro, ni sobre su construcción en terreno propio del demandado o común a ambas partes. Y tampoco aporta nada el dictamen pericial de D. Alejandro , propuesto por el demandado, quien después de ratificar su informe, dijo que las vigas de madera del edificio del demandado apoyaban en todo el espesor del muro construido; que en las fotos que había examinado también se observaba que las vigas apoyaban enteramente en el antiguo muro de piedra; que el nuevo muro era continuación o alineación de la valla de la parcela que volvía en perpendicular al edificio del actor al mismo nivel; y que no sobresalían piedras de la fachada del demandado a la propiedad del actor, de lo que podía deducirse que el muro antes existente no era compartido o medianero, pero concretó que su dictamen había sido elaborado cuando ya estaba terminada la nueva construcción por lo que nada aclara. Finalmente, de la misma forma que razonó el Juez de instancia, tampoco puede considerarse signo externo contrario a la presunción de medianería el hecho de que el discutido muro solo sufriera las cargas de las vigas del edificio del demandado, porque ya hemos dicho que en el momento de la interposición de la demanda había sido ya derribada la construcción existente en la parcela del demandante y que, contrariamente a lo que opone el demandado, en las fotografías aportadas por el actor se ve claramente como las vigas de la edificación del demandado sobresalían del antiguo muro de piedra penetrando en la propiedad del actor y que habían sido cortadas.

Precisar finalmente que aunque el demandado nada reconvino, dada la situación de copropiedad que comporta la medianería, los gastos de conservación de la misma son de cuenta de todos los medianeros ( art. 575 del C.C .), de forma que el demandado de haber reconocido esta cualidad al muro litigioso, pudo pedir que el actor hubiera contribuido a la reparación del mismo, contribución de la que solo podía dispensarse renunciando a la medianería ya que en el momento de interposición de la demanda no apoyaba sobre el mismo ningún edificio suyo ( art. 575 del C.C .), pero en lugar de hacerlo, se ha limitó a negar la referida cualidad, por lo que tanto la sentencia recurrida como la presente, ajustan su fallo a las peticiones del demandante.

QUINTO.- En el tercero y ultimo de los motivos el apelante muestra su disconformidad con la imposición de costas alegando que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho, pero ni el Juzgador de instancia apreció dichas dudas, ni tampoco se le suscitan a esta Sala, por lo que debe regir el principio del vencimiento objetivo que impone el nº 1 del art. 394 de la L.E.C .

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Antonio Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de D. Erasmo contra la sentencia dictada por el ilmo. Sr. Juez de 1ª instancia nº 1 de Torrelaguna con fecha 29 de febrero de 2.012 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 506/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.