Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 90/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00213/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 90/12

Autos nº: 624/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid

Apelante: Dª. Marina

Procurador: Dª. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

Apelado: COMISION DE TUTELA DEL MENOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Letrado: Dª. PILAR BRAVO VALENTIN

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 213

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Oposición a resolución administrativa número 624/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid .

De una, como apelante Dª. Marina , representada por la Procuradora Dª. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO.

Y de otra, como apelada COMISION DE TUTELA DEL MENOR DE LA COMUNDIAD DE MADRID representada por la Letrado Dª. PILAR BRAVO VALENTIN.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando al demanda formulada por Marina , representado por el procurador MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, por estimar de oficio la caducidad de la acción ejercitada al haberla interpuesto transcurrido el plazo legal, declarando la caducidad de la presente acción ejercitada, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa del acuerdo adoptado en la sesión plenaria de 11 de diciembre de 2007 de la Comisión de Tutela del Menor, dentro del expediente NUM000 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Marina , mediante escrito de fecha 26 de Septiembre de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada COMISION DE TUTELA DEL MENOR, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2011 al que nos remitimos

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Marina se alzó contra la resolución de instancia reclamando la revocación y 'tenga por formulada oposición a las resoluciones y acuerdos dictados por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid posteriormente al día 11 de Diciembre de 2007, referentes a los menores Rafael en el expediente de Constitución de Tutela NUM001 , y a Jose Manuel en el expediente de Constitución de Tutela NUM002 , que no fueron ninguno de ellos notificados a su madre Dª. Marina , creando una situación de evidente indefensión por no poder oponerse a ellos, resoluciones y acuerdos que deberán ser dejados sin efecto, restituyendo la guarda y custodia de los menores a su madre Dª. Marina .'

Mientras que la dirección letrada de la Comisión de Tutela del Menor pidió que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, debiéndose imponer las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Incumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

La parte apelante no identifica las resoluciones y acuerdos dictados por el Instituto Madrileño del Menor con posterioridad al 11 de Diciembre de 2007, referentes a los menores Rafael y Jose Manuel y en el expediente administrativo que obra del folio 19 al 202 no constan dichas resoluciones y acuerdos posteriores, por otra parte constan las resoluciones de 11 de diciembre de 2007 que declaraban la situación de desamparo de los menores Rafael y Jose Manuel y que la Comisión de Tutela del Menor asumía su tutela y que fueron notificadas a la demandante Doña Marina el día 12 de Diciembre de 2007 , tal como consta en el expediente administrativo (folio 65). La acción estaría caducada al haber transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 172-7 del Código Civil .

A mayor abundamiento en el informe pericial psicológico, que obra del folio 294 al 300 ambos inclusive que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo y que fue ratificado en la vista por sus autoras (minuto 33 de la vista), se afirma que hay: necesidades especiales de los menores, ausencia de recursos personales suficientes y necesarios para el correcto cuidado y atención de sus hijos en la actualidad y no asunción de responsabilidades respecto al motivo de las medidas de protección y concluye que lo más conveniente es mantener la medida de protección de los menores.

Todo ello determina, atendido el principio del beneficio de los menores que es el criterio prevalente en esta materia, que el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marina , representada por la Procuradora Dª. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid , en autos de Oposición a resolución administrativa número 624/10; seguidos contra COMISION DE TUTELA DEL MENOR, representada por la letrado Dª. PILAR BRAVO VALENTIN, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veintisiete de marzo de dos mil trece.