Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 290/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0004890 /2012

RECURSO DE APELACION 290 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 434 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De: CATALUNYA BANC, S. A. (como sucesora universal de CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA)

Procurador: ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

Contra: ARQUICOR, S. L.

Procurador: MARÍA SILVIA HERNÁNDEZ-GIL GÓMEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 213/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 434/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la mercantil ARQUICOR, S. L., representada por la Procuradora Dª MARÍA SILVIA HERNÁNDEZ-GIL GÓMEZ, y de otra, como demandada-apelante, la entidad CATALUNYA BANC, S. A. (como sucesora universal de CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda planteada por ARQUICOR, S.L., frente a CAIXA DÉSTALVIS DE CTALUNYA, HOY CATALUNYA CAIXA, declaro nulo el contrato marco de operaciones financieras firmado por la actora y la parte demandada en fecha 6 de noviembre de 2007, y en su virtud la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, y retroceder cuantas comisiones, intereses y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada atendido el criterio objetivo del vencimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, bajo el nº 434/11 a instancia de la entidad ARQUICOR, S. L. contra CATALUNYA BANC, S . A. (como sucesora universal de CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), en el que, con carácter principal, se pretendía la nulidad de los contratos identificados en el hecho primero de la demanda y, subsidiariamente, la anulabilidad de los mismos y, en ambos casos, la declaración de las consecuencias y efectos restitutorios oportunos, ordenándose, en suma, todo lo conducente a la anulación de los cargos y abonos (liquidaciones) efectuadas por razón del contrato. Aunque en el ordinal primero o hecho primero de la demanda la parte que reclama alude a cuatro contratos distintos suscritos entre las partes, un Contrato de Línea Total por Internet de fecha 23 de octubre de 2007 (documento nº 1b), un Contrato de Cuenta, de la misma fecha que el anterior (documento nº 1c), un Contrato Marco de Operaciones de Operaciones Financieras de fecha 5 de noviembre de 2007 (documento nº 1a) y una Orden en Firme de Contratación de Swap de fecha 6 de noviembre de 2007 (documento nº 2), no cabe duda que sólo se insta la nulidad o anulabilidad de estos dos últimos, a la vista de las consideraciones fácticas y jurídicas que se esgrimen en torno a la pretensión deducida, en la que lo que en definitiva se persigue es que se dejen sin efecto o se anulen los cargos y abonos (liquidaciones) efectuados en la relación negocial existente entre las partes; liquidaciones practicadas únicamente en relación con el producto denominado 'swap' ordenado al amparo del ya referido Contrato Marco de Operaciones Financieras.

La razón de la pretensión formulada que se extrae del extenso y farragoso escrito rector del procedimiento, no es otra que la inexistencia de consentimiento o consentimiento erróneo prestado por la reclamante y más concretamente por quien en el momento de la suscripción de tales productos representaba a la misma, D. Adolfo , Administrador Único de la referida entidad. Señalaba la parte que dicho documento (debe entenderse el 'Swap') fue introducido maliciosamente por la contraparte entre la distinta documentación a firmar el día en que también las partes suscribieron una Escritura de Crédito en Cuenta Corriente con Garantía Hipotecaria, de fecha 6 de noviembre de 2007; señalando, también, que existió una deficiente información sobre la naturaleza del producto, que además -dice- fue comercializado como un seguro y sin que se realizara a la reclamante ni test Mifid (Directiva europea) ni test de idoneidad ni de conveniencia ni se le ofreciera información sobre los costes de cancelación anticipada, indicándole la entidad reclamada, de forma verbal, cuando solicitó la cancelación, que los gastos ascenderían a 40.000 euros.

Frente a la citada pretensión, se opuso la demandada CATALUNYA BANC, S. A., alegando, en síntesis, que el consentimiento prestado por la entidad ARQUICOR, S. L. lo había sido válidamente y después de haber obtenido de la ahora reclamada la oportuna información; información que dice le fue solicitada por la ahora reclamante con la finalidad de protegerse de una eventual subida de los tipos de interés, debido a su endeudamiento no sólo con la entidad demandada sino con otras entidades financieras, por lo que dice que el citado producto era independiente del crédito hipotecario. Niega que en la información dada se asemejara el producto contratado a un seguro, pues en nada se parece a éste, además de no llevar implícito el pago de una prima y señala que la permuta de tipos de interés por la que finalmente se interesó la reclamante era de sencillo entendimiento y le garantizaba cierta estabilidad financiera (si el Euribor a tres meses era inferior al 4,52 %, Caixa Catalunya cobra del cliente la diferencia entre el tipo swap del 4,52 % y el Euribor tres meses, y si el Euribor a tres meses es superior al 4,52 %, Caixa Catalunya paga la diferencia entre el Euribor a tres meses y el tipo swap del 4,52 %) y manifiesta que en el momento en el que se suscribió no era preceptivo la realización de test alguno. En definitiva, rechaza la existencia de vicio alguno del consentimiento prestado por la contraparte y considera que el contrato es válido y despliega todos sus efectos entre las partes, no pudiendo predicarse de la reclamada que haya actuado con negligencia.

Tras los trámites oportunos el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 3 de octubre de 2011 , en la que tras describir las posiciones de las partes y las características de los contratos de permuta financiera o de tipos de interés o 'swap' según la terminología inglesa, y la doctrina jurisprudencial en torno al error como vicio del consentimiento, considera que el prestado por parte de la reclamante al suscribir el contrato objeto de la litis estuvo viciado, calificando el error concurrente de esencial y sustancial, como consecuencia de no haber existido una información completa y detallada del producto contratado, por todo lo cual se estima la demanda declarándose nulo el Contrato Marco de Operaciones Financieras firmado entre las partes, imponiendo a las partes la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a la actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, retrocediendo cuantas comisiones, intereses y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Formula recurso de apelación contra la citada sentencia la parte demandada CATALUNYA BANC, S. A., sobre la base de su discrepancia acerca de la concurrencia, en el presente supuesto, de los requisitos que se exigen para declarar la nulidad contractual por vicios del consentimiento. Señala que para que el error pueda invalidar el consentimiento es preciso: 1) Que recaiga sobre la esencia del contrato, 2) Que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él, 3) Que sea excusable, y no lo es cuando pudo ser evitado, 4) Que la interpretación del error debe hacerse con carácter restrictivo, al tener un sentido excepcional acusado y 5) Que exista nexo causal; y señala que, a su juicio, no se dan en este caso esos presupuestos.

La parte demandante se opone al recurso, reproduciendo lo ya expuesto en su escrito rector, pero con carácter previo hace dos precisiones. Mediante la primera solicita la aclaración de la sentencia de instancia, con motivo de que, pese a referirse entre la fundamentación jurídica de la misma tanto al Contrato Marco de Operaciones Financieras como a la Orden en Firme de Contratación de Swap (ambos dice que de fecha 6 de noviembre de 2007), el fallo de la misma sólo declara la nulidad del primero; considera que ello obedece a un 'lapsus calami' y solicita se subsane la referida omisión. Con la segunda de las puntualizaciones, se pretende que el recurso sea inadmitido por extemporáneo; entiende la apelada que la recurrente hubo de formular el recurso apelación mediante el correspondiente escrito de interposición sin previa preparación, por lo que habiendo efectuado ésta, la formalización del mismo fue extemporánea.

La resolución de la cuestión sometida a esta alzada, debe principiarse por la última de las pretensiones mencionadas, esto es, la relativa a la inadmisión del recurso de apelación invocada por la recurrida, para, posteriormente, si la misma es desestimada, proceder a la resolución de la apelación y si ésta no prospera acometer el tema relativo a la aclaración- subsanación de la sentencia, que no fue instada ante el Juzgado de instancia en los plazos previstos en los artículos 214 y 215 de la Ley Procesal Civil .

TERCERO .- La pretendida inadmisión del recurso de apelación ha de ser rechazada. No cabe duda que la parte recurrente formuló su recurso de apelación conforme a los trámites fijados por el Juzgado de Instancia y en los plazos marcados por éste en la sentencia que puso fin a la instancia, previstos en las normas procesales vigentes al momento de su dictado.

En el fallo de la sentencia que se combate, se hace saber a las partes -en el apartado 'Modo de Impugnación'- que el recurso de apelación 'se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación...'.Es evidente que la parte recurrente actuó conforme a las directrices marcadas por el Juzgado de Instancia, no pudiendo la apelada -ahora- mantener que debió interponerse el recurso de apelación sin previa preparación, por el hecho de que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dejara sin contenido el artículo 457 de la Ley Procesal Civil ; debe tenerse en cuenta que cuando se dictó la sentencia que es objeto del recurso de apelación (el 3 de octubre de 2011 ) la citada disposición no había entrado en vigor, pues lo hizo según su Disposición Final Tercera a los veinte días de su publicación en el BOE, lo que tuvo lugar el 11 de octubre de 2011.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, en cuanto a los recursos casación y el extraordinario por infracción procesal, y perfectamente extensible al recurso de apelación, citando a título ejemplo el reciente Auto de 24 de abril de 2012, de la Sala Primera, en el que se expone que 'Así pues, en los procedimientos cuyas sentencias han sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, los recursos, entre ellos el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, se sustanciarán conforme a la legislación procesal anterior, y cuando recaiga sentencia una vez producida la entrada en vigor de dicha Ley, se dará a los recursos la tramitación correspondiente a la nueva legislación procesal.

En definitiva, sólo se tramitarán conforme a la legislación procesal actual, aquellos recursos relativos a sentencias recaídas habiendo entrado en vigor Ley 37/2011 -31 de octubre de 2011- debiendo estarse estrictamente a la fecha en que se dicte la sentencia, no a la de notificación, aclaración o complemento de la misma, en su caso.

Este criterio ha sido el seguido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el Acuerdo de la Sala Primera sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, apartado V, Derecho Transitorio, en el que se dice que los recursos que se interpongan frente a las sentencias de segunda instancia que se hayan dictado a partir de esa fecha (31 de octubre de 2011 ) se rigen por los preceptos de la LEC modificados por la Ley 37/2011'.

CUARTO .- Estimado, pues, que el recurso fue correctamente preparado e interpuesto en cuanto al plazo legalmente previsto, procede ahora resolver las razones de su formulación.

La Sala comparte los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de formalización de la apelación por las siguientes razones:

1ª) La validez del contrato en sí mismo, y con carácter general, no cabe considerarla cuestionada; las sentencias de 27 de enero y 23 de julio de 2010 de la Audiencia Provincial de Asturias , definen el contrato de permuta financiera en la modalidad de permuta de tipos de interés, explicando que se trata de 'un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas'.Y añaden estas resoluciones que 'en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor'.

2ª) Una vez sentada la licitud de esta modalidad de contratos, con carácter general, y dejando a salvo el propio desarrollo normativo que el legislador quiera en cada momento llevar a cabo, por razones de oportunidad atinentes a la defensa de los intereses generales en juego, tanto en la esfera de los consumidores y usuarios, como del mercado financiero, la cuestión queda circunscrita al examen de la concurrencia de los requisitos esenciales de todo contrato, cuales son consentimiento, objeto y causa, al amparo del artículo 1.261 del Código Civil , que por lo general, y también en el presente caso, se viene constituyendo en el motivo esencial de impugnación, cuando al particular, persona física o jurídica se le produce un perjuicio patrimonial o económico en el desarrollo y aplicación de tales contratos, en ésta y otras modalidades imperantes en la actualidad, y sobre las que no puede ni deben establecerse conclusiones generalizadas, distinguiendo nuestros Juzgados y Tribunales, como se viene haciendo, los diferentes supuestos relativos no sólo a esa variedad de contratos, sino a la observancia puntual, en cada caso concreto, de los requisitos generales que son necesarios para su validez y eficacia, ponderando las circunstancias específicas concurrentes, como se hará igualmente en el presente recurso.

3ª) Y así, en relación con esta modalidad concreta, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo en recientes Sentencias de 15 y 21 de Noviembre de 2.012 , y en cuanto a la existencia del consentimiento, fundamento esencial para la estimación de la demanda por entender que se encontraba viciado el prestado por la apelada, dicen ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre la necesidad de que el error sea excusable se profundiza por la primera de las citadas sentencia en los términos siguientes '... II. El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos -en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias-, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas-, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -«quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire» (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

4ª) Para aplicar dicha doctrina y jurisprudencia al presente caso hemos de partir de los siguientes hechos probados:

Las partes que ahora se encuentran enfrentadas, además de los contratos de Línea Total por Internet y de Cuenta de fecha 23 de octubre de 2007 y Escritura de Crédito en Cuenta Corriente con Garantía Hipotecaria, de fecha 6 de noviembre de 2007 (documentos 1b, 1c y 3 de los aportados con la demanda), y por lo que importa a los efectos de la presente litis, suscribieron un Contrato Marco de Operaciones Financieras y una Orden en Firme de Contratación de Swap (documentos 1a y 2 del escrito rector del procedimiento), en fecha 5 de noviembre de 2007, el primero, y 6 de noviembre de 2007, el segundo.

En la citada Orden de Contratación del producto denominado 'Swap' se pacta un importe nominal de 500.000 euros, se fija como fecha de inicio de la cobertura 'el 01/10/2008' y fecha de vencimiento '01/10/2013', el índice de referencia variable el 'Euribor 3M', las liquidaciones se prevén 'trimestrales' y el tipo swap se fija en el '4,52 %', fijándose, en consecuencia, que 'Si el Euribor 3M4,52 % Caixa Catalunya paga la diferencia entre el Euribor 3M y el tipo swap 4,52 %'.

Según lo mantenido por la parte actora en su escrito de demanda y lo acreditado en ésta mediante la aportación de los documentos nº 5 y 6 y del nº 4 acompañado a la contestación, sólo la primera de las liquidaciones fue positiva, esto es, la del periodo 1/10/08 al 2/1/09, por importe de 926,13 euros, siendo el resto negativas y por los importes que constan en la página 6 del escrito de demanda.

QUINTO .- Como a continuación expondremos, incurre la demandante-apelada en diversas contradicciones y lo hace con la pretensión de fundar la acción de nulidad-anulabilidad que formula. Por una parte y, sin duda, con la finalidad de justificar la ausencia de consentimiento alguno en la suscripción de los contratos objeto de la litis y cuya firma no niega, señala que la parte contraria introdujo maliciosamente los citados contratos junto con la documentación a firmar y correspondiente a la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita en fecha 6 de noviembre de 2007 y, por otra, hace alegaciones en torno a la suscripción de los citados contratos que se contradice con lo anterior. Señala que firmó el Contrato Marco de Operaciones Financieras en fecha 6 de noviembre de 2007, en vez del día 5 del mismo mes y año, como aparece en el mismo, y dice que la Orden en Firme de Contratación de Swap fue firmada el día 5 de noviembre de 2007, en lugar del día 6 del mismo mes y año, como consta en el mismo. También dice que la comercialización de tal producto lo fue como si se tratara de un seguro frente a las fluctuaciones de tipos de interés y vinculado al crédito hipotecario y que recibió escasa o nula información al respecto.

Casa mal una y otra afirmación; si la parte reclamante no se enteró de la suscripción de los contratos objeto de la litis hasta pasados dos años de la firma de los mismos y cuando tuvo la primera liquidación negativa (segunda de las practicadas), difícilmente puede decir, con la exactitud que pretende, que los citados contratos no fueron suscritos en la fecha que consta en los mismos. No parece que la entidad bancaria pudiera colar al cliente (la ahora demandante) la firma de los referidos contratos al suscribir los documentos relativos al Crédito con garantía Hipotecaria; éste, con independencia de que fuera firmado en la oficina bancaria o en la Notaria, fue suscrito ante Notario y debe entenderse que en las suscripción de los otros estarían presentes tan solo sus otorgantes y ahora partes contendientes.

Es imposible que la parte fuera informada del producto como si de un seguro se tratara y de haberlo sido así, la parte demandante-apelada hubo de apercibirse mucho antes de cuando dice lo hizo, de que no había abonado la prima característica de los citados convenios. La dificultad de entendimiento de los contratos suscritos es más bien escasa para una persona que tiene estudios superiores (el administrador único de la demandante y quien firmó los contratos es Arquitecto de profesión); aunque no se entregara a la entidad ARQUICOR, S. L. con carácter previo a la suscripción del contrato marco y del producto contratado documento informativo alguno, es lo cierto que el contenido de tales documentos 'era suficiente para que se pudiera tener conocimiento de las características principales de la operación y se obtuviese una imagen bastante aproximada de su naturaleza'(así se pronuncia en una de sus consideraciones la CNMV en el Informe Final emitido con motivo de la reclamación efectuada por la entidad ARQUICOR, A. L. y que ésta aporta con la demanda con el nº 16b de los documentos).

La parte actora manifiesta también que no reparó en la primera de las liquidaciones practicadas -curiosamente la que se hizo con resultado positivo- y que sólo se apercibió de la primera de las practicadas con resultado negativo (segunda de las practicadas); un apunte positivo en su contabilidad de más de 900 euros no debió serle indiferente. A juicio de la Sala no existió al contratar ningún error invalidante del consentimiento, parece que tan solo nos encontramos ante unas expectativas frustradas por parte de la demandante, pero no porque el producto sea defectuoso sino porque las expectativas de subida continua de los tipos de interés y de lo que pretendía resguardarse la demandante al contratar al producto objeto de litigio, al menos en el importe nominal o nocional antes reflejado, del total de la CIRBE (base de datos gestionada por el Banco de España con los riesgos que las entidades financieras manifiestan tener con sus clientes), que en ese momento tenía la demandante (según se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio entre 2.500.000 y 3.000.000 euros), no se han llegado a materializar. La tendencia ha sido la contraria, esto es, la bajada de tipos y con ello el efecto contrario y también previsto en la Orden en Firme de Contratación de Swap, con lo que era el cliente el que debía abonar la diferencia entre el tipo swap y el Euribor 3M.

No concurre , por tanto, el denominado error vicio de consentimiento, donde se exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, pues al igual que en la doctrina y jurisprudencia invocada, difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato analizado se proyectaba sobre un futuro más o menos próximo, con un acusado componente de aleatoriedad, y por ello, la consiguiente incertidumbre implicaba la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia; riesgos que se anunciaban en la estipulación 15 del Anexo I del Contrato Marco.

Además, concurre el supuesto jurisprudencial aludido, al no encontrarnos ante un invocado error vicio excusable, al estar acreditado y negándose por ello la protección requerida, que el interesado fue sumamente negligente bien al no apercibirse de lo que firmaba (según una de sus tesis) cuando todas y cada una de las hojas del referido contrato y sus anexos, así como la orden referida están refrendadas por él y si se apercibió de ello (cosa que la Sala considera indudable) por no haberlo leído. No es racional y verosímil la firma 'en barbecho' o sin mirar lo que se firma, cuando estamos hablando de contraer obligaciones, sino por una elemental falta de diligencia, incardinable en la referida causa de exclusión del error vicio de consentimiento imputado.

Dos cuestiones restan por examinar; una, la relativa a la ausencia de información acerca de la cancelación anticipada del producto y, otra, la ausencia del sometimiento al cliente de los oportunos test de conveniencia o idoneidad. Las causas de vencimiento anticipado del Contrato y las consecuencias de ello, están expresamente previstas en éste, sin que el hecho de que a priori se desconozca el importe o coste financiero de ello genere o pueda generar el efecto pretendido en la demanda. La sentencia de instancia fundamenta parte de su fallo en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores y por la que se incorporan al Ordenamiento español las Directivas 2004/39/CE y 2006/49/CE, pero lo cierto es que ni el citado texto ni el real Decreto 217/2008, de 15 de febrero invocado por la reclamante, son aplicables al presente supuesto, dado que los contratos se suscribieron en noviembre de 2007.

Por todo ello, y como ya esta Sección ha puesto de manifiesto en Sentencia de fecha 14 de enero de 2013 , no cabe colegir una defectuosa información del producto, determinante y relacionada con el invocado error de consentimiento, ni formalmente contraria al régimen jurídico imperante, al tiempo de suscribirse el contrato, por lo que procede la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda interpuesta, declarando no haber lugar a la nulidad ni anulabilidad del contrato ni la condena al pago de las cantidades reclamadas, y sin que, en consecuencia, proceda la aclaración-subsanación interesada por la demandante-apelada.

SEXTO .- Estimado el recurso de apelación y desestimada, en consecuencia, la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en la primera instancia se imponen a la demandante, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S. A. (como sucesora universal de CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA) contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 434/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda promovida por ARQUICOR, S. L. debemos absolver y absolvemos de la misma a la demandada CATALUNYA BANC, S. A., con imposición a la demandante de las costas de la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a