Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 76/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00213/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 76/2013

GUARDA, CUSTODIA Y SOLICITUD DE ALIMENTOS Nº 12/2011

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 213

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Maryoralas

D. José Francisco Pérez Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiocho de Mayo de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos número 12/2011 -Rollo 76/2013-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier, entre las partes: como actora Doña Penélope , representada por el Procurador Don Julián Martínez García y dirigida por la Letrada Doña María Isabel Muñoz Escámez, y como demandado Don Conrado , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado Don José Mario Pacheco Fernández. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como apelada la demandante, representada ante este tribunal por la Procuradora Doña Rocío Madrid Rosique. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 12/2011, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE en nombre y representación de DÑA. Penélope , contra la demandada, D. Conrado , acordándose como medidas que deben regir respecto del hijo menor común, Jaime , las siguientes:

- Que la patria potestad será compartida para ambos progenitores.

- Que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, DÑA. Penélope , estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) Durante los 6 primeros meses el padre, D. Conrado , realizará las visitas y comunicaciones con el menor a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar de la población de Murcia; b) A partir de estos primeros seis meses, y previo informe favorable de los profesionales de Punto de Encuentro Familiar, se establecerá el siguiente régimen de visitas, el padre podrá tener en su compañía al menor, un fin de semana al mes en el domicilio materno con el fin de facilitar la relación paterno-filial, habida cuenta el tiempo que ha transcurrido sin mantener ningún contacto con el menor, debiendo durar este procedimiento otros 6 meses; c) Transcurrido el plazo anterior, sin que haya mediado ninguna situación perjudicial para el menor, el régimen jurídico consistirá en que el padre podrá tener a su hijo menor, los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas, hasta el domingo a las 19 horas. Debiendo recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno. Estableciéndose que en los periodos vacacionales se actuará de la siguiente forma: a) Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos una quincena en julio y otra quincena en agosto: b) Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos periodos, primero el comprendido entre las 19 horas del día en que a los niños les sean concedidas las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad será la comprendida entre le final de la mitad anteriormente reseñada y las 20 horas del 6 de enero siguiente; c) Las vacaciones escolares de Semana Santa, se dividen en dos periodos iguales a disfrutar por ambos comparecientes: desde las 19 horas del Viernes de Dolores hasta las 19 horas del Martes Santo. Y desde las 19 horas del Martes Santo hasta las 19 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, pudiendo el hijo pernoctar fuera del domicilio materno. En las vacaciones de verano, el padre podrá tener consigo al hijo una quincena en julio o bien una quincena en Agosto. Los progenitores podrán tener contacto telefónico con el menor, respetando las horas de descanso del hijo y de sus actividades de educación diarias, para ello se facilitarán recíprocamente ambos progenitores un número de teléfono de contacto.

- En cuanto a la pensión de alimentos, y bases de actualización, D. Conrado abonará a DÑA. Penélope para su hijo menor, la cantidad de 250 euros al mes, cantidad que deberá abonar todos los meses, de forma anticipada, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en concepto de pensión de alimentos. El ingreso se hará en la cuenta de ahorros que designe la madre. Demás gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. La cantidad señalada será actualizada de manera anual conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Estimándose adecuada la mencionada cantidad a la vista de la documental aportada a la causa y de las declaraciones realizadas por las partes que fijan unos 1100 euros los ingresos mensuales del progenitor masculino.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.-La sentencia fue aclarada por auto de fecha 27 de marzo de 2012 en el sentido de establecer, en cuanto a la pensión de alimentos, que la 'Obligación pecuniaria que será adeudada desde la fecha de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la demandante y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 76/2013, que ha quedado para sentencia, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Conrado contra la sentencia de instancia, se centran en el régimen de visitas de éste con el hijo y la pensión alimenticia establecida a favor de éste y con cargo a aquél.

SEGUNDO.-Pues bien, por lo que se refiere al régimen de visitas, el establecimiento de un sistema progresivo es adecuado y se corresponde con los serios problemas que plantea la corta edad del menor, nacido el 26 de enero de 2008, y por tanto con cuatro años recientemente cumplidos en la fecha de la sentencia impugnada, y que el padre 'al menos ha estado un año, si no más tiempo, sin ver al menor' -como se dice en la sentencia-. En el recurso no se discute el establecimiento de un sistema progresivo o paulatino, pero, siendo el fijado por dicha resolución de un primer periodo de seis meses en el Punto de Encuentro Familiar, seguido de otro periodo de seis meses en el que el padre 'podrá tener en su compañía al menor, un fin de semana al mes en el domicilio materno', para, finalmente, pasar a un régimen digamos que 'normalizado', se muestra disconformidad con ese segundo periodo de seis meses, sosteniendo que, después del primero, se debe pasar al 'normalizado'.

Precisado lo anterior, el primer periodo de seis meses del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar se explica por una aceptable intencionalidad finalística de superar la apuntada problemática afectiva y conseguir una normalización de esas relaciones entre padre e hijo. El equipo del Punto de Encuentro Familiar puede ofrecer la adecuada ayuda técnica encaminada a superar los problemas que presentan las relaciones padre e hijos, pues, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Española , 94 , 154 , 158 y 173.4 del Código Civil , 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, concretamente los artículos 2 y 11.2 letras b ) y c ), dicho Punto de Encuentro tiene como finalidad la de garantizar la seguridad y bienestar de los menores, constituyendo una alternativa de intervención temporal orientada a la normalización del régimen de visitas, hasta que desaparezcan las circunstancias personales que motivaron la necesidad de este recurso o que los progenitores asuman sus responsabilidades parentales a la hora de llegar y cumplir acuerdos relativos al régimen de comunicación y/o estancia con sus hijos, encontrándose entre sus objetivos el de facilitar el encuentro del menor con el progenitor no custodio y/o la familia biológica en un espacio neutral garantizando los intereses de los menores en situaciones de conflicto, así como la orientación profesional para la mejora de las relaciones paternofiliales y las habilidades de crianza en pro de la coparentalidad. Con la medida adoptada, tutelada en los primeros encuentros por el Punto de Encuentro Familiar, que caso de producirse alguna incidencia negativa sin duda informará al Juzgado y dará lugar de ser preciso la adopción de la resolución procedente, se salvaguarda el interés y protección del menor.

Ahora bien, partiendo de lo anterior y contemplando incluso la sentencia apelada el 'previo informe favorable de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar', no tiene sentido el establecimiento de aquel segundo periodo de seis meses en el que el padre sólo puede ver a su hijo un fin de semana al mes y además en el domicilio materno, cuando ésta lo comparte con su actual pareja. No se atisba progresión en el régimen y tampoco que favorezca la normalización de la relación padre e hijo, que, de lograrse, resultaría beneficiosa para ambos y también, indirectamente, para la madre. Y el paso de ese contacto tan restringido entre el padre y el hijo al régimen 'normalizado' resulta demasiado grande.

Con lo expuesto, después del primer periodo de seis meses, resulta oportuno continuar la progresión en el régimen de visitas con un segundo periodo de otros seis meses al margen de la tutela del Punto de Encuentro Familiar, pero más amplio que el establecido en la sentencia impugnada, consistente en que el padre se relacionará con el hijo los sábados y domingos alternos desde las 11:00 hasta las 18:00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno; y ello sin perjuicio, claro está, del resultado del primer periodo de seis meses y del informe del Punto de Encuentro Familiar.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia para el hijo, fijada en la sentencia de instancia en 250 euros mensuales y con cargo al padre, éste considera que dicha prensión ha de reducirse a la suma de 120 euros mensuales, lo que, basa, en síntesis, en que sus ingresos mensuales rondan los 1000 euros y con ellos tiene que hacer frente a una renta de 500 euros mensuales por el alquiler de la vivienda en la que convive con su actual pareja, la hija de ésta y la hija común de ambos, mientras que la madre obtiene más de 1000 euros mensuales y únicamente paga 223 euros mensuales de un préstamo hipotecario. Y este motivo no puede prosperar, ya que la cuantía de la pensión alimenticia establecida por la sentencia impugnada, con los datos de que ha dispuesto el Juez 'a quo', proporcional a las posibilidades económicas de uno y otro progenitor y a las necesidades del hijo (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ). En efecto, de acuerdo con las nóminas aportadas por las partes cabe estimar, incluyendo pagas extraordinarias, que las remuneraciones anuales de los progenitores suponen unos ingresos medios mensuales de entre los 900 y los 1000 euros mensuales la madre y entre los 1100 y los 1200 euros mensuales el padre. Además, si la madre tiene que atender aquel préstamo hipotecario y ha de valorarse su contribución como encargada de la guarda y custodia del menor, resulta que, según lo alegado por el padre, que sólo con su sueldo no sólo es capaz de atender una casa de cuatro miembros -su pareja, la hija de ésta, la hija común de ambos y él-, sino de pagar un alquiler de 500 euros, que representa casi la mitad de su sueldo y por una vivienda sobre la que, en virtud del mismo contrato de arrendamiento, tiene una opción de compra de 185.000 euros más el I.V.A. No se encuentran otras explicaciones que las de que las posibilidades económicas del padre son mayores a las señaladas o que su actual compañera, que también suscribe aquel contrato de arrendamiento con opción de compra, tiene posibilidades económicas para contribuir. En correspondencia con lo expuesto, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en ese punto.

CUARTO.-Finalmente, continuando con la pensión alimenticia, en el recurso se impugna que el padre haya sido obligado, mediante la aclaración de la sentencia, a su pago desde la fecha de interposición de la demanda, por cuanto que así no se solicitó en ésta, de manera que no tuvo oportunidad de probar que, aunque no contribuía a través de una cantidad económica mensual fija, sí que lo hacía a través de la compra de alimentos y artículos de necesidad para el menor y no era procedente la aclaración; impugnación que no puede prosperar, por cuanto que, sin perjuicio de la oposición que pueda hacer valer en el caso de que la controvertida pensión le sea exigida en trámite de ejecución de sentencia, ni siquiera era precisa la aclaración de la sentencia para la retroacción de los efectos de la pensión a la fecha de interposición de la demanda, pues se trata de un efecto legal, previsto en el artículo 148 del Código Civil , que, en su primer párrafo, prevé la retroacción del devengo exigible a la fecha de la interpelación judicial. Si, como recuerda la apelada en su escrito de oposición al recurso, con cita da la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 12 de julio de 2011 (nº 292/2011, rec. 7881/2010), en relación con ese artículo que, 'siendo la materia de este precepto de orden público, sus términos imperativos y sus efectos inherentes, debe retrotraerse el abono de la pensión de alimentos establecida a la fecha de la interposición de la demanda', también la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 29 de marzo de 2004 (nº 50/2004, rec. 332/2003), teniendo en cuenta lo previsto en el citado artículo 148, señala que 'El derecho a alimentos a que se refieren los artículos 93 , 142 y siguientes del CC es de orden público, es decir deberá acordarse aun cuando la parte no lo hubiere reclamado, ya que 'el derecho a obtenerlos... y el deber de prestarlos, nace 'ex lege' ( STS 6-11-1984 ). Lo que es lo mismo, no es preciso esperar a que se dicte la sentencia de separación o de divorcio para que su efectividad determine el nacimiento de la obligación'.

QUINTO.-Habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Conrado , contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en el juicio sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos número 12/2011 , aclarada por auto de fecha 27 de marzo de 2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la misma, únicamente en el sentido de que, en el segundo periodo de seis meses del régimen progresivo de visitas, el padre se relacionará con el hijo los sábados y domingos alternos desde las 11:00 hasta las 18:00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/76/13; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.