Sentencia Civil Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 26/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00213/2013

Rollo Núm. .............................26/2013.-

Juzg. Mercantil Núm.........1 de Toledo.-

J. Incidente Núm............... 754/09-002.-

SENTENCIA NÚM. 213

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 26 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio incidente concursal núm. 754/2009 002, en el que han actuado, como apelante TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendida por el Letrado Sr. Agueda Pérez; y como apelados, GARZA CASTELLANA S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López, ESPADAS Y SABLES DE TOLEDO S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y como Administrador concursal D. Luis Andrés .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de mayo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'que estima parcialmente la demanda presentada por el Administrador Concursal de Garza Castellana SL contra la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo parte Espadas y Sables Toledo SL representada por Dª Cristina Villamor López debo declarar la inexistencia de sucesión de empresa de Espadas y Sables de Toledo SL respecto de Garza Castellana SL en relación a los créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar la improcedencia de la compensación de las cantidades reclamadas a Espadas y Sables de Toledo con las deudas que Espadas y Sables de Toledo tiene con Garza Castellana SL y debo declarar que no resulta exigible la adquirente de los bienes de la concursada Espadas y Sables de Toledo el crédito que la Seguridad Social pudiera tener con Garza Castellana SL, sin hacer expresa condena en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil dictada en un incidente planteado por la administración concursal de una sociedad en concurso de acreedores frente a aquella para que se declarase la inexistencia de sucesión de empresas entre la concursada y la adquirente en bloque de sus activos en relación a los créditos que la TGSS tenía frente a la concursada. Tanto la concursada, que se allanó a la demanda como la sociedad adquirente de sus activos coinciden en que no existió sucesión de empresas, en tanto que la TGSS no contestó a la demanda, alegando en la apelación que si existe sucesión de empresas entre la concursada y la adquirente de sus créditos e invocando el art 149.2 de la Ley Concursal en apoyo de sus pretensiones que interpreta en el sentido de que el Juez de lo mercantil no es competente en casos de sucesión de empresas más que para liberar al adquirente de las deudas de carácter laboral abonadas por el FOGASA, pero no para las restantes.

SEGUNDO:Lo primero que debe plantearse la Sala ante la falta de contestación en la instancia a la demanda incidental por parte de la TGSS ahora recurrente, es si puede efectuar las alegaciones fácticas acerca de la sucesión de empresas que pretende en esta segunda instancia.

Es reiterado por doctrina jurisprudencial que la situación de rebeldía no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición, -que conllevaría la estimación de la demanda-, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión -que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda-, de manera que el demandante ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término. Así lo establece el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. Ahora bien, el declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, pues ello sería tanto como permitirle la posibilidad de alegar extemporáneamente, con quiebra de los principios de preclusión y contradicción, que darían lugar a la indefensión de la contraparte, alegación de cuestiones o hechos nuevos que la Jurisprudencia del TS ha mantenido ( STS de 30 de octubre de 2008 , con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 ) que: 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas'.

Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo s ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente esta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia ( STC. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 120/94 y STS. 8.4.92 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el incidente concursal previsto en el art. 192 y siguientes de la Ley Concursal no prevé expresamente la declaración de rebeldía, pero es evidente la necesidad de que las partes intervinientes en el mismo aleguen cuanto interese a sus pretensiones en el momento procesal oportuno y no luego, y así el art. 193 LC establece que cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si el momento de su intervención lo permitiese, y expresar con claridad y precisión la tutela concreta que soliciten, y de no hacerlo así, el juez rechazará de plano su intervención, sin que quepa recurso alguno. Si ello es así en caso de demandas con pretensiones acumuladas, con mucho mayor motivo cuando se interpone una demanda incidental con una sola pretensión.

Partiendo de lo anterior, forzoso es inadmitir las alegaciones acerca de la posible sucesión de empresas entre la concursada y la adquirente de sus activos, que deduce de la identidad del objeto social, del hecho de que la adquirente pertenece al mismo grupo empresarial que la adquirida, del hecho de que los trabajadores de la nueva empresa provengan en su mayoría de la antigua, de la identidad de centro de trabajo e instalaciones y de la identidad de los miembros componentes del consejo de administración, alegaciones que al no haberse formulado por vía de contestación a la demanda incidental, no han sido objeto de debate ni de prueba y no pueden introducirse ex novo en esta segunda instancia.

A mayor abundamiento, en cualquier caso el hecho de que una empresa que adquiere los activos de otra dedicada a la fabricación de espadas se dedique igualmente a la fabricación de espadas y lo haga con los mismos trabajadores y en el mismo centro de trabajo, en absoluto es significativo de la sucesión de empresas que pretende la TGSS. Lo extraño sería que una empresa de fabricación de espadas se comprara por otra que pretendiera dedicarla a la fabricación de refrescos p. ej y empleara en ella a trabajadores del sector informático y la traslada de Toledo a otra ciudad sin tradición espadera. Todo lo anterior no es sino una actuación lógica y consecuente desde el punto de vista empresarial por parte de la sociedad adquirente que desea continuar dedicándose a la misma actividad de la adquirida.

Respecto a la coincidencia entre el consejo de administración, no se ha practicado prueba alguna al respecto, y la pertenencia al mismo grupo de empresas desde luego no se deduce del contrato de 28 de abril de 2011 obrante en autos en que la compradora se designa como Constantino Aplicaciones SL perteneciente a un grupo llamado Windlass Steelcrafts LTD.

En definitiva, no cabe apreciar la existencia de la sucesión de empresas alegada, sino mera compra de activos de la empresa concursada por otra.

TERCERO:Respecto a la interpretación del nº 2 del art. 149 de la Ley Concursal que propugna la TGSS, el art. 149 regula unas reglas supletorias para el caso de que no sea aprobado el plan de liquidación, pretendiendo en primer lugar que el conjunto unidades productivas de bienes o de servicios del deudor se transmita como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la venta aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos, estableciendo en el nº 2 que cuando, a consecuencia de esa enajenación, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa, en cuyo caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA.

La interpretación de la recurrente es que el Juez de lo mercantil es competente para determinar si existe o no sucesión de empresa y en caso afirmativo solo puede liberar al adquirente de las deudas salariales que haya pagado el FOGASA y como para el resto de las deudas nada indica, el Juez de lo mercantil no es competente para decidir sobre las restantes deudas, competencia que correspondería a otras jurisdicciones.

Para la Sala la interpretación del art. 149.2 no es esa, sino que el mero mantenimiento por la empresa adquirente de la concursada del conjunto de medios organizados para una actividad económica, solo se entenderá sucesión de empresas a efectos laborales y en ese caso el Juez podrá liberarla de las prestaciones asumidas por el FOGASA.

En este caso ya hemos dicho que no existe sucesión alguna de empresa entre otras cosas porque nada se alegó ni probó al respecto en la instancia, y aunque se considerase que la transmisión en bloque se ha producido, ello no supondría que por la sociedad adquirente se asumieran las deudas de la concursada transmitente salvo los créditos laborales no asumidos por el FOGASA, disponiendo ahora el punto 3º del art. 149 introducido por Ley Ley 28/2011 de 10 de octubre que entró en vigor el 1 de enero de 2012 que el auto que apruebe el remate o la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o como empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al art. 90.

Ya antes de esta reforma, sentencias como las de la AP de Lugo de 13 de octubre de 2009 , de Barcelona de 29 de noviembre de 2009 y después de la reforma la de la AP de Pontevedra de 16 de julio de 2012 mantenían que en el ámbito concursal, la venta de empresa como unidad productiva en la fase de liquidación lo era libre de cargas, sin asunción de deudas del concursado por el adquirente salvo las garantías reales (a las que actualmente se refiere el 139.3 al remitirse al art. 90 respecto a los créditos con privilegio especial, todos ellos con garantías de tipo real), señalando la SAP de Pontevedra de 16 de julio de 2012 citada como en los casos de transmisión en fase de liquidación de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados al fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, la ley establece que se considerará, a efectos laborales, que existe sucesión de empresa, aplicándose en consecuencia las normas del art. 44 ET si bien el juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA y se permite que el cesionario y los trabajadores suscriban acuerdos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo. Considera que el crédito de la Seguridad Social, que no es un crédito salarial como cualquier otro crédito no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social, por lo que no está exento de la regla general de transmisión libre de cargas prevista para la liquidación concursal (cfr. nuevo art. 149.3). Explica a continuación dicha sentencia como 'el crédito de la Seguridad Social no es un crédito salarial, por lo que en principio no está sometido al régimen de subrogación en los créditos laborales del art. 44 ET ; fue la Ley 12/2001la que incluyó en el ámbito del precepto, con más amplitud que la prevista en las normas comunitarias, la obligación de continuación del adquirente en las obligaciones de Seguridad Social, en las cotizaciones y prestaciones que el empresario cedente tuviere pendientes. La legislación de Seguridad Social (su art. 127 y, con mayor amplitud objetiva, el art. 104 reformado) constituye norma especial con respecto al ET (así, por ejemplo, aquélla no contiene límite temporal a la responsabilidad del cesionario). Pero las normas contenidas en la legislación específica de la Seguridad Social no contemplan la situación de concurso del empresario. En tal coyuntura la norma especial viene constituida por la Ley Concursal , inspirada en los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, por lo que el art. 149.2 LC debe entenderse norma especial que desplaza la aplicación del art. 127.2 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y del 44 ET , en el mismo sentido al previsto en el art. 5 de la Directiva de 12 de marzo de 2001 .'

En parecidos términos pero con mayor amplitud incluso, se pronuncia la SAP de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 : 'Caso de transmisión global de la empresa, -rectius: de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados al fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria-, según se sigue del apartado segundo de la norma, se considerará, a efectos laborales, que existe sucesión de empresa, aplicándose en consecuencia las normas del art. 44 ET es decir, subrogación del nuevo empresario y responsabilidad solidaria de ambos con dos especialidades: a) el juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA; b) se permite que el cesionario y los trabajadores suscriban acuerdos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo.

El art. 149.2 no dice nada con respecto a la posibilidad de exonerar al adquirente de responder de otras obligaciones legales, como las derivadas de normas tributarias o frente a la Seguridad Social. Con respecto a las primeras, el art. 42.1 c) de la Ley General Tributaria sí contiene previsión expresa de exoneración a los 'adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal', planteándose la mencionada sentencia si cabe extender esta excepción a las obligaciones que tuviere el concursado frente a la Seguridad Social o si como esta mantiene, la falta de previsión expresa ha de entenderse como prohibición de extensión de la facultad de exonerar la subrogación a los adquirentes de empresas en situaciones de concurso, concluyendo que frente al ET y la LGSS la norma especial viene constituida por la Ley Concursal , inspirada en los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, por lo que el art. 149.2 LC debe entenderse norma especial que desplaza la aplicación del art. 127.2 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (cfr., de nuevo, el art. 57 bis ET ). Como se ha dicho en alguna ocasión, en la venta de empresa como objeto del contrato, 'el tercero que adquiere una empresa en funcionamiento o una unidad productiva, no asume créditos concursales sino que se compromete a pagar una cantidad que pasa a formar parte de la masa activa del concurso para su distribución entre los acreedores'

El caso que se plantea es idéntico, considerando la Sala que idéntica ha de ser la solución, es decir, como con acierto ha establecido el Juez de lo Mercantil, ni existe sucesión de empresa ni asunción de deuda alguna de la Seguridad Social por la empresa adquirente de los activos de la empresa concursada.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de mayo de 2012 , en el procedimiento incidente concursal núm. 754/2009 002, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-