Sentencia Civil Nº 213/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 489/2012 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00213/2014

RECURSO DE APELACIÓN 489/2012

ILMOS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

Mª MARGARITA POVEDA BERNAL

S E N T E N C I ANº 213/14

En Santiago, a Uno de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en Santiago, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000868 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2012,en los que aparece como parte apelante, GAEVA 2000,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENJAMIN VICTORI NOREGUEIRO MUÑOZ, y como parte apelada, Simón , Bárbara , Coro , Estibaliz , Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ,siendo Magistrada Ponente(en funciones de sustitución entre miembros de la carrera judicial) la Illma Sra. Dª Mª MARGARITA POVEDA BERNAL, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentes de Derecho y Fallos.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Santiago, con fecha 13-7-2012, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Simón , Dª Bárbara , Dª Coro , Dª Estibaliz y D. Carlos Daniel frente a Gaeva 2000 S.L. y, en consecuencia, se impone a la entidad demandada el cumplimiento forzoso del contrato de permuta suscrito en fecha 5 de marzo de 2004, y se condena a Gaeva 2000 S.L. a abonar a la parte demandante la suma mensual de 2140,95 euros desde el mes de septiembre de 2007 hasta la fecha de entrega de las unidades de obra objeto del contrato de permuta, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por GAEVA 2000, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, el 17 DE JULIO DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida:

PRIMERO.-En virtud de contrato de permuta de solar por edificación futura los actores, hoy apelados, suscribieron, con GAEVA 2000, en fecha 5 de marzo de 2004, un contrato de cesión y transmisión de la finca denominada DIRECCION000 , que formaba parte del Plan Parcial A1-S1 As Lagoas, en la villa y municipio de Bueu (Pontevedra) en el que figura como finca número NUM000 del Plan General de Parcelación, a cambio de una serie de pisos, plazas de garaje y locales de edificación futura que se describen en la cláusula segunda de dicho contrato, siendo el valor conjunto de la contraprestación de 300.000 €. Estableciendo la cláusula tercera de dicho contrato que dichos inmuebles se entregarían ' libres de cargas y gravámenes, totalmente terminados y en perfectas condiciones de habitabilidad, en el plazo de dos años a contar de la obtención de las correspondientes licencias. Las correspondientes licencias deberán obtenerse en el plazo máximo de 18 meses desde el día de hoy, en caso de no obtenerlas en dicho plazo de tiempo la parte podrá dar por resuelto el presente contrato, volviendo a su plena propiedad y posesión la finca cedida, libre de cargas, y reconociendo el derecho de la parte cesionaria a retener las cantidades entregadas en efectivo, en concepto de mayor valor de la finca como consecuencia de la actuación urbanística a desarrollar en el Polígono A1-S1 As Lagoas, hasta el límite de 228.000 €, esto es la parte cedente recuperará la finca cedida y la suma de 12.000 €. Dicha condición resolutoria caducará y quedará sin valor ni efecto alguno una vez se obtengan dichas licencias, en el plazo señalado y la entidad cesionaria avale bancariamente el pago de la suma de 300.000 € a la parte cedente'.

La estipulación séptima del contrato señalaba que:

'Teniendo en consideración que la finca cedida linda por su viento Sur con otra finca propiedad de Dª Bárbara (viento Norte de esta), la entidad cesionaria se obliga frente a esta última, que acepta a dejar libre de construcción, una porción de ciento ochenta metros, con setenta y ocho decímetros cuadrados, que se corresponde con todo el largo del viento de colindancia de ambas propiedades, y un ancho de nueve metros, a medir desde el viento de colindancia en dirección Sur-Norte. Como consecuencia del espacio libre de construcción reseñado, y que se destinará por la parte cesionaria a zona verde, la parte cedente podrá abrir luces y vistas hacia la misma. La porción de terreno antedicha tendrá carácter privativo de uso público. En caso de incumplimiento de esta cláusula por la parte cesionaria, esta deberá abonar como cláusula penal, a la parte cedente la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS'.

El informe pericial aportado a autos por la parte actora, elaborado por el arquitecto técnico D. Leandro , señala que para el cumplimiento del contrato de permuta de solar por edificación futura la entidad cesionaria se obligaba a redactar y aprobar una modificación puntual del plan parcial A1-S1 'As Lagoas' como consecuencia del cambio de alineación de los volúmenes previstos en este suelo Urbanizable Delimitado, como paso previo imprescindible y anterior al Proyecto Básico y Proyecto de Ejecución del inmueble.

Consultado el expediente en el Concello de Bueu la cesionaria no presentó la Modificación Puntual del Ámbito, dentro de los 18 meses siguientes a la celebración del contrato el 5 de marzo de 2004.

El 9 de mayo de 2007 presenta por registro municipal el Proyecto Básico de sótano, bajo y tres plantes para 12 viviendas 2 bajos comerciales y 9 plantas de garaje. El proyecto no resulta aprobado por resultar inviable urbanísticamente al reflejar en el mismo un cambio de alineación sin tramitar y aprobar previamente la Modificación Puntual de Ámbito.

Por tal motivo y a requerimiento municipal la cesionaria presenta el 3 de febrero de 2011 un 'documento de inicio y documento de tramitación de la modificación puntual', a efectos de que se determine la necesidad o no de Evaluación Ambiental Estratégica, según lo previsto en la Ley de 31 de marzo de 2010. En junio de 2011 el Concello de Bueu redacta dicho documento al considerar incompleto el presentado por GAEVA 2.000 S.L. A la fecha de elaboración del informe pericial dicho documento se encontraba en fase de tramitación.

El informe de D. Leandro concluye afirmando que las condiciones reflejadas en la permuta son viables urbanísticamente y los plazos establecidos se consideran reales y adecuados a tal fin, sin que la cesionaria haya cumplido dichos plazos al haber iniciado la tramitación puntual en fecha 3 de marzo de 2011.

La parte actora ejercita la acción del art. 1.124 C.C . reclamando el cumplimiento del contrato así como la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por la parte demandada, reclamando, en concepto de lucro cesante, el importe de las rentas dejadas de percibir por la indisponibilidad de los inmuebles objeto del contrato de permuta en el plazo pactado.

La Juzgadora de primera instancia considera acreditado el incumplimiento contractual, entendiendo que la falta de entrega de un inmueble en el periodo pactado produce un daño al acreedor representado por su valor de uso, que obliga a una indemnización, aunque en el contrato no se previera previsión indemnizatoria para el caso de retraso en el cumplimiento.

En lo referente a la valoración de los daños y perjuicios, la Juzgadora tiene en cuenta el criterio no contradicho por pericial en contrario del Sr. Leandro que establece el 'valor real en renta' a 5 de septiembre de 2007 de los inmuebles permutados en 3.178,5 €/mes. Sin embargo, reduce en un 30% este importe deduciendo los gastos de mantenimiento, impuestos o periodos de posible falta de ocupación de los inmuebles, fijando la indemnización en la cuantía de 2.150,95 € mensuales desde el mes de septiembre de 2007, fecha en la que deberían haberse entregado los inmuebles objeto del contrato de permuta, hasta la efectiva entrega de los bienes.

Recurre en apelación GAEVA 2.000 S.L. y se opone al recurso la parte actora que ve estimadas parcialmente sus pretensiones en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-No es un hecho controvertido que en el día de hoy no se ha iniciado la construcción del edificio, ni se han obtenido las licencias de edificación. La cesionaria no obtuvo las licencias en el término pactado en el contrato, si bien es más discutible si dicha conducta es exclusivamente imputable a su falta de diligencia o junto a la pasividad o demora de la promotora concurrieron circunstancias y complicaciones añadidas.

El plazo de 18 meses para la obtención de las licencias concluyó el 5 de septiembre de 2005. La primera actuación llevada a cabo por la apelante para solicitar la licencia es de 9 de mayo de 2007 (documento número 6 de los aportados junto con el escrito de demanda).

La resolución recurrida establece que, teniendo en cuenta que el contrato de fecha 5 de marzo de 2014 establecía que la entrega de las edificaciones debería tener lugar en el plazo de 2 años desde la obtención de las licencias y estas deberían obtenerse en el plazo máximo de 18 meses desde la celebración del contrato, el plazo máximo para la entrega de los inmuebles era el 5 de septiembre de 2007. Pero este es un paso que da la Juzgadora en la interpretación del contrato que esta Sala no comparte ya que no puede deducirse de la literalidad del contrato ni puede deducirse que fuera la voluntad de los contratantes fijar un término final para la entrega de las edificaciones futuras. La fecha del 5 de septiembre de 2007 no aparece recogida en el contrato como fecha de entrega de las mismas.

Nos encontramos ante un contrato sujeto a término y el dies a quo comienza el día de la obtención de las licencias, por lo que todavía no ha comenzado. No se incumplió el deber de entregar las edificaciones en el plazo pactado (objeto principal del contrato). Se incumplió, en su caso, el deber de obtener las licencias en el plazo pactado (obligación accesoria).

Tal interpretación del contrato no supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno solo de los contratantes, contra la previsión del art. 1.256 C.C ., ya que la misma cláusula que establece que el dies a quo del plazo para edificar comienza el día de la obtención de las licencias, establece la facultad resolutoria a favor de los cedentes en el caso de no obtenerse la licencia dentro del plazo de 18 meses desde la celebración del contrato.

Por ello el contrato no puede considerarse desequilibrado o arbitrario en favor de una de las partes contratantes, ya que aparecen contrapesados los intereses de ambas partes. Por un lado la cesonaria se salva ante las posibles eventualidades que puedan surgir en la concesión de las licencias -que no depende en exclusiva de su voluntad o ámbito de actuación- estableciendo que el inicio del cómputo del plazo para edificar comienza con la obtención de las mismas, y al mismo tiempo, el cedente se protege ante la posible inactividad de la promotora cesionaria en lo referente a la obtención de las licencias, o de los problemas que pudieran surgir en dicha tramitación, imputables o no a la promotora, estableciendo la facultad resolutoria en caso de no obtenerse las licencias en el plazo de 18 meses desde la celebración del contrato.

Obviamente dicha facultad resolutoria no implica una obligación de ejercitarla, ni priva a la parte cedente de su derecho a optar por el cumplimiento del contrato sin ejercitar la facultad de resolución, pero viene a establecer un justo equilibrio entre las prestaciones de ambas partes en el contrato. Debiendo asimismo deducirse que si la cedente no utilizó la facultad resolutoria, ni tiene interés en utilizarla en este momento, es porque estaba y al parecer sigue estando interesada en el cumplimiento del contrato, pese a ser conocedora del retraso en la obtención de las licencias.

En atención a lo expuesto, pudiendo haber optado la parte cedente por la resolución del contrato desde septiembre de 2005, pedir en diciembre de 2011 el cumplimiento del contrato es legítimo pero la pretensión de indemnización de daños y perjuicios equivalente al valor real en renta a fecha 5 de septiembre de 2007, hasta que se produzca la efectiva entrega de los mismos, no puede atenderse porque no ha existido incumplimiento contractual en lo referente al plazo de entrega de los futuros inmuebles.

Debe considerarse que existe error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora al apreciar que el plazo máximo para la entrega de los inmuebles era el 5 de septiembre de 2007, entendiendo que el único plazo vinculante es el de dos años desde la obtención de las licencias, siendo la obtención de las mismas el suceso que determina el inicio del plazo del cómputo para la entrega que entretanto estaría en suspenso.

Sería discutible si nos hallamos ante un contrato a término o sujeto a condición suspensiva simplemente potestativa de las previstas en el párrafo segundo del art. 1.115 C.C ., ya que la obtención de una licencia de obra es un proceso administrativo reglado que depende en parte de la iniciativa y subsanación de posibles deficiencias por parte del promotor pero también de los criterios del equipo técnico municipal y, en algunos casos de modificaciones en el planeamiento urbanístico inicialmente previsto.

La posible falta de diligencia en las actuaciones de la apelante tendentes a la tramitación de las licencias podrían dar lugar a una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de una obligación accesoria, no esencial al contrato, pero no puede llevar a convertir en una obligación pura y simple una obligación sujeta a término, cuyo

dies a quo todavía no ha comenzado.

TERCERO.-En lo referente a las alegaciones de la apelante respecto de la realización de un hecho determinante de la eficacia de la condición resolutoria contenida en el contrato, lo cierto es que la facultad resolutoria, se establece en la cláusula tercera contrato, en favor del cedente, para el caso de falta de obtención de las licencias en el plazo de 18 meses, facultando a los cedentes a dar por resuelto el contrato, estableciéndose a favor de los mismos una condición resolutoria expresa que no obsta que puedan en virtud de lo dispuesto en el art. 1.124 C.C . optar por exigir el cumplimiento del contrato.

Sin que la atribución de tal facultad a los actores y el efectivo transcurso del plazo previsto para la obtención de las licencias determine sin más la resolución del contrato suscrito por las partes, habiendo optado los apelados por el mantenimiento de la vigencia del contrato y exigibilidad del cumplimiento ex art. 1.124 C.C ., sin que la existencia de dicha condición resolutoria pueda ser opuesta frente a la pretensión de cumplimiento ejercitada por el cedente en el contrato de permuta.

Si bien no es menos cierto que no puede exigir el cumplimiento del contrato la parte cedente porque no ha existido incumplimiento de la obligación principal - edificar en el plazo pactado- y no puede exigirse en este momento porque aún no se han obtenido las licencias correspondientes, todavía en fase de tramitación. Solamente cuando se hayan obtenido las licencias y hayan transcurrido dos años desde su obtención, podrán los cedentes del suelo exigir el cumplimiento del contrato y la entrega de las edificaciones futuras. Por lo tanto la acción de cumplimiento que, teóricamente puede ejercitarse por la parte actora que al parecer no quiere optar por la facultad resolutoria que tiene a su favor al no haberse obtenido las licencias dentro del plazo pactado, no puede prosperar porque en este momento no puede exigirse todavía el cumplimiento del contrato.

CUARTO.-En lo referente a las alegaciones de la apelante de imposibilidad legal sobrevenida de cumplimiento por no ser viable la obtención de la licencia con la consiguiente imposibilidad de exigir el cumplimiento contractual, no se considera acreditada la existencia de imposibilidad legal

sobrevenida de cumplimiento del contrato.

La imposibilidad sobrevenida viene siendo objeto de interpretación restrictiva y casuística por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 o 3 de abril de 2009 ).

La imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor, sin que pueda considerarse existente cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, o mediante la modificación del contenido de la prestación del obligado de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. En el caso de autos, no ha resultado acreditada la imposibilidad de obtención de las licencias necesarias para dar comienzo a las obras.

No se considera determinante de dicha imposibilidad la necesidad de obtener una modificación puntual del planeamiento, cuando de la prueba practicada se deduce que dicha modificación se halla en fase de tramitación, siendo factible su obtención.

Aunque puede imputable cierta inactividad a la cesionaria de los terrenos, al no haber desplegado toda la actividad que le era exigible para la obtención de las licencias deben tenerse en cuenta otros factores concurrentes en el caso de litis como las modificaciones realizadas sobre el proyecto inicial de la edificación, de la que los cedentes eran conocedores, así como las dificultades surgidas por el cambio de criterio del arquitecto municipal que obligó a la modificación del planeamiento.

De la valoración conjunta de la prueba practicada puede considerarse probado que la cesionaria presenta proyecto para la obtención de la licencia en fecha 8 de mayo de 2007, habiendo transcurrido con creces el plazo de 18 meses previsto en el contrato de permuta para la obtención de la licencia, sin que resulte acreditado que ello fuera debido a actuación de la parte cedente. Aunque constan propuestas de modificación de las condiciones de la permuta, no se ha acreditado que vinieran impuestas por exigencias de la cedente.

No resultan determinantes los argumentos relativos a la complejidad técnica de las condiciones de la permuta o la estrechez de los plazos fijados en el contrato ya que de tal posible complejidad y la posibilidad de cumplir los plazos debió ser consciente la cesionaria, como profesional del ramo.

Los avatares y problemas surgidos en relación con las licencias, en particular en lo referente a las alineaciones, al resultar admitida una propuestas análoga a la prevista en el proyecto correspondiente a la manzana litigiosa por el anterior técnico municipal, mediante informe de 20 de junio de 2007, emitido por el nuevo arquitecto municipal se cambió el anterior criterio, resultando necesario para la obtención a la licencia la modificación puntual del planeamiento.

Si bien tal dificultad no implica imposibilidad porque puede soslayado mediante la presentación del proyecto de modificación, como ocurrió en relación a otra manzana de análogas condiciones a la que es objeto de litis.

El hecho de que para la solicitud de la modificación fuera necesaria la apreciación de interés público no supone imposibilidad de cumplimiento, pero si entraña una mayor dificultad que debe hacernos contemplar con mayor flexibilidad los plazos inicialmente previstos en el contrato para la obtención de las licencias.

Señala la apelada que teniendo el contrato fecha de 5 de marzo de 2004, hasta mayo de 2005 en que toma posesión el nuevo arquitecto municipal el criterio seguido por el Ayuntamiento era de permitir las alineaciones como se estipulaban en el documento de permuta, sin necesidad de modificación puntual, de lo que cabe inferir que, si se hubiesen solicitada la licencia en el plazo de los 14 meses siguientes a la firma del contrato se hubiera obtenido la licencia al amparo del criterio del anterior arquitecto municipal Sr. Pedro , como de hecho ocurrió con otra edificación en la manzana NUM001 , en el mismo ámbito y con las mismas características urbanísticas y la misma normativa aplicable al proyecto de litis. Pero es igualmente cierto que este cambio de arquitecto municipal y por tanto de criterio a la hora de permitir las alineaciones tiene lugar antes de que trascurrieran los 18 meses en que se podían obtener las licencias según los términos pactados en el contrato.

En atención a lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación, considerando que no existe incumplimiento contractual imputable a la apelante que faculte a la otra parte contratante para exigir el cumplimiento forzoso del contrato en este momento y en tanto no se obtengan las licencias correspondientes.

QUINTO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto

en los arts. 394 y 398 LEC . Al existir dudas de hecho en el presente procedimiento y haberse apreciado cierta pasividad en la cesionaria en el cumplimiento de la obligación accesoria de realizar las actuaciones tendentes a la obtención de la licencia de obras, hecho que unido a las complicaciones surgidas en el procedimiento de tramitación de las licencias, ante la necesidad de modificar el planeamiento, por causas ajenas a promotora, determinó que no pudieran obtenerse las licencias de obras en el plazo contractualmente previsto, no procede su imposición expresa en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución :

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por GAEVA S.L., contra la sentencia de 13 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Santiago de Compostela , que revocamos, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.