Sentencia Civil Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 742/2012 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 742/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 646/2010 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Telde, siendo apelante CABRAL Y RAMOS S.L., representada por el procurador don Antonio Vega González y defendida por el letrado don Julián García Díez, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el letrado don Raúl Galván González, dicta la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arencibia Mireles, en nombre y representación de CABRAL Y RAMOS S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ', declarando por ello válidos los acuerdos recogidos en el punto 2 y 3 del Acta de Junta General Ordinaria de la comunidad de propietarios EDIFICIO000 de fecha 26 de febrero de 2010.

ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Montesdeoca Quesada, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ', frente a CABRAL Y RAMOS S.L.; DECLARANDO que la cláusula cuarta párrafo segundo, reverso del folio 13, de la escritura otorgada Construcciones Marpequeña S.L. de división de finca en régimen de propiedad horizontal y constitución de derecho de sobre edificación otorgada en fecha 30 de marzo de 2006 es nula de pleno derecho, no debiendo regir esa excepción en cuanto a la contribución a los gastos comunes, sino la regla general de contribución conforme a las cuotas de participación en el edificio.

Todo ello con expresa condena en las costas a la parte demandante y demandada reconvencional del presente procedimiento'.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 7 de mayo de 2014.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Presupuestos fácticos del conflicto. La escritura de finalización de obra, división de finca en régimen de propiedad horizontal y constitución del derecho de sobreedificación del EDIFICIO000 , otorgada el 30 de marzo de 2006 por la mercantil Construcciones Marpequeña S.L., absorbida meses después por la apelante, contiene en su folio 12, reverso (62, reverso, de autos) la siguiente previsión referida al local sito en la planta baja del edificio: 'no contribuirá a los gastos ordinarios de limpieza, pintura y alumbrado de escaleras y portal del edificio, contribuyendo exclusivamente a los gastos originados por pintura de la fachada del edificio'.

La apelante Cabral y Ramos S.L. abonaba como contribución a los gastos del edificio una suma inicial de diez euros mensuales, que elevó en mayo de 2008 a veinte, sin que dicha contribución responda a acuerdo o previsión comunitaria previos.

En la junta general ordinaria de 26 de febrero de 2010 se aprobaron, entre otros, dos acuerdos controvertidos en este proceso. El primero de ellos, señalado con el número 2, se anunció en convocatoria como 'aprobación si procede del presupuesto de gastos para el ejercicio económico de 2010 y aprobación si procede de cuotas de participación, con carácter retroactivo desde el mes de enero de 2010'. En documento adjunto (véase folio 86) al hacerse el reparto del pago del presupuesto se asigna al local un abono de 85 euros mensuales. El segundo acuerdo, número 3 de los tratados en dicha junta, se anunció como 'aprobación si procede del ejercicio de acciones judiciales por enriquecimiento injusto del local 11 en la planta baja'. El primero de los acuerdos fue adoptado por mayoría, constando la oposición del mandatario de la entidad apelante. Y el segundo por unanimidad, aun cuando se dice que por mayoría en el acta. En el desarrollo del debate de este segundo punto, tal y como se refleja en el acta que es su soporte, se contiene uno de los aspectos más controvertidos del conflicto que media entre las partes, ya que en su contenido se expone que el mandatario de Cabral y Ramos S.L. acepta abonar la cuota que le correspondería con arreglo a su coeficiente de participación (29,38%), mientras que la entidad apelante, y el propio mandatario, sostienen que lo que afirmó es que se comprometía a pagar o los veinte euros que hasta entonces abonaba o la cuota que abonara la vivienda de menor superficie del edificio.

En junta general extraordinaria de 26 de noviembre de 2010, a la que no asistió la apelante, se acordó por unanimidad el ejercicio de acciones encaminadas a la declaración de nulidad de la exención que contiene el título constitutivo y que se ha transcrito al inicio de este fundamento jurídico 'con el fin de acabar por vía judicial con lo establecido por el que lo otorgara, actual dueño del local comercial, en el sentido de no contribuir a los gastos comunes que por Ley le corresponde soportar como comunero del inmueble y cuyo contenido es claramente lesivo para el resto de los comuneros' (folio 126).

II. Las pretensiones de la demanda inicial y su decisión en primera instancia. Cabral y Ramos S.L. persigue la declaración de nulidad de los dos puntos reseñados aprobados en la junta de 26 de febrero de 2010 por entenderlos contraventores de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal al no haber diso aprobados por unanimidad ya que comportan, según su criterio, la modificación del título constitutivo. Amén de no reconocer eficacia a la contenida afirmación en el acta de que el Sr. Armando , mandatario de la mercantil Cabral y Ramos S.L., aceptó que esta entidad abonaría en lo sucesivo las cuotas correspondientes con su coeficiente de participación en el edificio (se comprometió a abonar o los veinte euros que hasta entonces pagaba o la cantidad que pagase la vivienda más pequeña del inmueble). Haciendo hincapié en la contradicción que comporta el que, según el acta, dicho mandatario votase una cosa -punto 2- y su contraria -punto 3-.

La contestación a la demanda opone en primer lugar como falta de un requisito de procedibilidad el que la comunera disidente no abonase los 85 euros mensuales cuyo pago se acordó en la referida junta, de modo que no se halla al corriente de pago y, por tanto, le está vedado el ejercicio de la acción ex artículo 18 de la LPH . Afirma asimismo que los referidos acuerdos no vulneran el título constitutivo ya que 'únicamente se está aprobando un presupuesto y la asignación de cuotas a satisfacer por cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación en la comunidad'. Defendiendo además la literalidad de lo redactado en el punto tres en lo que concierne al compromiso del mandatario de la comunidad apelante de que ésta abonaría la suma correspondiente a su coeficiente de participación, sin aplicación de la exención, a la que considera abusiva.

La sentencia de primera instancia entendió que no era exigible estar al corriente de las cuotas comunitarias desde el momento en que el acuerdo que se impugnaba suponía 'una alteración de las cuotas a abonar'. En cuanto al fondo, consideró que no son contradictorios los acuerdos impugnados, sobre la base de que, como 'no se concretan' las cuotas para el ejercicio 2010 previstas en el punto segundo, sólo es relevante el tercero, donde se apoya en las afirmaciones que recoge el acta atribuidas al mandatario de la apelante, y entiende que Cabral y Ramos S.L. se mostró conforme con abonar en lo sucesivo una cuota acorde con su coeficiente de participación en el edificio. Y por ello desestima la petición de declaración de nulidad de acuerdos.

III. Pretensiones de la reconvención y su decisión en primera instancia. La comunidad de propietarios insta la nulidad de pleno derecho, por contravenir el artículo 9 de la LPH , de la exención del pago de gastos comunitarios por el local contemplada en el título ejecutivo otorgado por la entidad posteriormente absorbida por la apelante reconvenida.

Cabral y Ramos S.L. encuentra lógica dicha previsión habida cuenta de que no se sirve de las escaleras ni del portal. Sí lo hace en relación con la fachada, por preverlo el propio título, y con otros servicios (aljibe, hidrocompresor, cubierta para instalación de antenas de televisión y aparatos de aire acondicionado, etc.), por los que paga veinte euros mensuales. Pone de manifiesto como inicialmente el local no tenía acceso desde el vestíbulo del edificio, pero que posteriormente se colocó una puerta exterior, de modo que se han creado dos unidades vestibulares, una primera a la que sí accede el local y una segunda, la interior, a la que no. Además, considera nulo el acuerdo adoptado el 26 de noviembre de 2010 y que ha posibilitado el ejercicio de la reconvención porque no se ha adoptado de forma unánime a pesar de 'implicar la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'.

La sentencia de primera instancia considera que no ha de adoptarse por unanimidad el acuerdo para ejercitar una acción de nulidad de lo previsto en el título ejecutivo (sí lo sería si el propio acuerdo decidiese la alteración). Y anula la cláusula de exención por entenderla contraria a la equidad, máxime cuando fue dictada por el promotor que ha sido absorbido por la comunera beneficiaria, lo que implica abuso de situación preeminente, sobre todo si se tiene en cuenta que el local se beneficia de determinadas instalaciones y elementos comunes (portero automático, aljibe, derecho a subir y bajar por las escaleras, etc.)

SEGUNDO. Términos de la apelación. Considera Cabral y Ramos S.L. que el juzgador de primera instancia ha errado en la valoración e interpretación de las pruebas y en la aplicación del derecho. Expone en primer lugar que debió declarar que se encontraba al corriente del pago de las cuotas comunitarias; al menos en lo que concierne al punto 3º del acta de la junta de febrero de 2010. Por otro lado, ataca la decisión de dar por válido el punto 2º puesto que no ha tenido en cuenta que mensualmente la mercantil paga veinte euros como cuota de gastos comunes ni, sobre todo, la exención del título constitutivo. Reitera la mal interpretación de las palabras de su mandatario en la referida junta y razona que el que votara en contra de la aprobación del punto 2º y a favor de la del punto 3º supone una contradicción inasible ya que la primera se opone al pago de los 85 euros mensuales (que sí se detallan en un documento anexo) y la segunda comportaría una conformidad con dicho pago. Sigue considerando que antes del acuerdo debió solicitársele por escrito su conformidad con el pago de una cantidad conforme a su coeficiente de participación en el edificio. Y, finalmente, pone de manifiesto que no se ha tenido en cuenta el documento número 7 de los acompañantes a la demanda que contiene la oposición a la versión del mandatario reflejada en el acta, oposición tanto de la entidad como de dicho mandatario.

En lo que afecta a la reconvención reputa infringido el artículo 17.1 de la LPH al no haberse adoptado de forma unánime el acuerdo de noviembre de 2010 aquí contradicho. Además, entiende errado al juez a quo en la valoración de las pruebas tanto en lo que atañe al cierre exterior del edificio, lo que, a su juicio, no comporta uso de los elementos comunes, como al pago de los veinte euros mensuales o a la voluntad de pagar como la vivienda más pequeña del edificio.

La parte apelada sigue considerando que no ha acreditado la apelante el pago de las cuotas necesarias para interesar la nulidad de acuerdos. Y defiende el contenido de la sentencia atendiendo a que los acuerdos no vulneran el título constitutivo, máxime cuando el apelante se sirve de elementos comunes, reputando abusiva la cláusula del título constitutivo que la propia sentencia ha anulado en virtud de la reconvención. Finalmente, insiste en la corrección del acta y el reflejo en la misma de lo manifestado por el mandatario de la comunidad.

TERCERO. Del presupuesto procesal de encontrarse el comunero disidente al corriente del pago de los gastos de la comunidad. Coincide la Sala con el juez de instancia en que en el caso de autos no ha de exigirse como presupuesto procesal para el ejercicio de la acción el encontrarse el comunero que insta la nulidad de los acuerdos al corriente del pago de los gastos comunitarios derivados de dichos acuerdos que impugna, puesto que lo que persigue es precisamente dejar sin efecto los acuerdos que han liquidado su contribución a los gastos generales del edificio en tal forma, habiendo mostrado su disconformidad con su aprobación al tiempo de la votación.

Ha de distinguirse entre los conceptos cuota y gastos inherentes a la misma. Aunque se ha generalizado la utilización del término 'cuota' para referirse a ambos conceptos. La cuota responde a coeficiente señalado en el título de propiedad horizontal como correspondiente a la titularidad de cada comunero sobre el total del inmueble ( artículo 5 de la LPH ). De hecho, el artículo 18 de dicha ley remite al artículo 9 y éste señala en su apartado e) que cada propietario ha de 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales.'. Por su parte, y como bien distingue este último precepto, son gastos inherentes a la cuota las sumas que se imputan con cargo a cada comunero y repartidas proporcionalmente conforme a su cuota de titularidad. Claramente lo expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de marzo de 2006 -EDJ 277350- al decir que"el art. 18 p 2 LPH , último párrafo, se refiere al término 'cuotas de participación'. Es una redacción clara, por lo que ha de estarse a su sentido literal, sin necesidad de interpretaciones ( art. 1.281 CC ).El art. 18 hace una remisión al art. 9 LPH , precepto que incluye el término mencionado para establecer la contribución a los gastos generales, o a la dotación de un fondo de reserva. El art.9 distingue entre cuota de participación y gastos, de modo que estos últimos vienen determinados por la cuota. Pero los términos cuota y gastos son diferentes, y el art. 18 se refiere al de cuota".

El artículo 18 de la ley sólo establece la innecesidad de estar al corriente del pago de las deudas sociales cuando el acuerdo que se impugne establezca o altere 'las cuotas de participación' y no los gastos que se imputan a las mismas. Y cierto es que puede suscitarse una discrepancia jurídica en torno a la interpretación de la terminología legislativa, ya que en el artículo 18 habla de 'alteración de cuotas' mientras que en el presente supuesto lo que se acuerda es la alteración o establecimiento de los gastos vinculados a dicha cuota, pero sin alterar su coeficiente. Mas la jurisprudencia se inclina por una interpretación restrictiva de la privación o exclusión del derecho a impugnar que recoge el precepto, considerando que en él se amparan ambas contingencias, esto es la impugnación de acuerdos que alteren tanto cuotas o coeficientes comunitarios como las impensas vinculadas a los mismos cuando su establecimiento es, como aquí acontece, novedoso. Así, la sentencia de 28 de enero de 2009 dictada por la Sección 4ª de nuestra Audiencia Provincial precisamente dirime esta cuestión en el sentido apuntado, remitiendo, a su vez a una sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de diciembre de 2002 .

Por consiguiente, no era exigible al comunero que impugna los acuerdos encontrarse al corriente de pago de los gastos que se liquidan o cuantifican en uno de los acuerdos. Debiéndose extender la exención, continuando con el ejercicio de interpretación restrictiva de la misma, a las impugnaciones de otros acuerdos de diferente contenido pero adoptados en la misma junta, como parece ser el caso.

CUARTO. Del acuerdo número 2 de la junta de 26 de febrero de 2010. se enunció en la convocatoria y al inicio del acta como 'aprobación si procede del presupuesto de gastos para el ejercicio económico de 2010 y aprobación si procede de cuotas de participación, con carácter retroactivo desde el mes de enero de 2010'. El juez de primera instancia señala en su sentencia que tales cuotas o gastos 'no se concretan' (párrafo tercero del fundamento jurídico segundo). Y cierto es que no se detallan en el acta de la junta, pero porque ya se había incorporado su detalle al documento que acompaña dicho acta con el número 3 (véase folio 83), donde se expone expresamente 'Local/11 Bajo...29,38%........310m2..85 euros'. De modo que sí encontramos cuantificada o liquidada la nueva impensa que habría de abonar Cabral y Ramos S.L., que pasaría de los veinte euros que graciosamente abonaba al mes a los ochenta y cinco euros que se aprobaron en dicha junta.

Del planteamiento de los términos del conflicto la Sala ha obtenido el convencimiento de que lo que enfrenta a las partes no es precisamente lo literalmente acordado y votado en el punto 2º de la junta ya que las mismas han hecho una interpretación diferente de su contenido literal, asumida incluso por el juez a quo. Y es que creemos que en dicho acuerdo no se altera el coeficiente del comunero discrepante. Lo que se hace es liquidar su contribución a los gastos generales del edificio de conformidad con su coeficiente de participación. Y lo que se discute y se decide realmente es la no aplicación de la exención prevista en el título constitutivo en relación con la pintura, alumbrado y limpieza de escaleras y portal. Sin embargo, haciendo una interpretación auténtica de lo pretendido y votado hemos de acordar la nulidad del acuerdo porque lo que lleva implícito es la inobservancia de una norma contenida en el título constitutivo, que requiere unanimidad a la hora de adoptar el acuerdo ( artículos 3 b ), 5 y 17.1 de la LPH ), unanimidad que no se ha alcanzado precisamente por haber votado en su contra el comunero apelante.

Por lo expuesto, se revocará lo acordado por el juez a quo en su sentencia, que, dando por probado el reflejo documental en el acta del contenido de la discusión generada en torno a la aprobación del punto tercero (el pretendido consentimiento del comunero disidente a pagar los 85 euros), ha considerado invalidado el sentido de su voto, negativo, formalizado como respuesta al enunciado o propuesta de dicho punto segundo.

Lo que se debería haber liquidado, para mostrarse respetuosa la junta con lo recogido en el título, y sin perjuicio de su ulterior impugnación, que es objeto de la reconvención, es una cuota para el local que le eximiese del pago de los gastos exceptuados (limpieza, alumbrado y pintura de escaleras y portal) pero no del resto de los gastos que asume la comunidad y que han de prorratearse (seguros, desatascos, administración, gastos bancarios, fondo de reserva, etc.)

QUINTO. Del acuerdo que recoge el punto 3 de la junta de 26 de febrero de 2010. Al inicio de la vista, hemos de suponer que en consonancia con la convocatoria, se describe como 'aprobación si procede del ejercicio de acciones judiciales por enriquecimiento injusto del local 11 en la planta baja'. Y el resultado de la votación sobre dicho acuerdo es el de la unanimidad.

Sin embargo, lo discutido en su seno no parece ser la enunciada autorización para el ejercicio de acciones. Y es que, según consta en el acta, el representante o mandatario del comunero demandante aceptó en el seno de la discusión sobre la aprobación o no del contenido del punto contribuir al pago de los gastos comunes con arreglo al coeficiente del local, renunciando a la aplicación de la exención, lo que, según sostienen la apelada y el juez a quo, llevó a aprobar por unanimidad el pago de los 85 euros sin aplicación de exención alguna.

Tres son las cuestiones que, a juicio de la Sala, han de analizarse en lo que concierne a este punto. La primera, la de que el contenido de dicho acuerdo no es plenamente coincidente con el adoptado meses después y que es apoyo de la reconvención. Ya que aquél hace referencia a una reclamación de una suma 'por enriquecimiento injusto' y que parece contener la pretensión de reclamar una suma que comprendiese el abono de los gastos de incumbencia del local y no pagados con anterioridad, mientras que éste lo que persigue es la declaración de nulidad de una previsión del título constitutivo, sin que quede claro si dicha nulidad comportaría una reclamación de cantidades debidas ex tunc o las que se debieran ex nunc. De modo que la aprobación de ambos acuerdos no puede considerarse incompatible.

En segundo término, no podemos menos que advertir una doble contradicción contenida en el acta de la junta y predicable tanto de la comunidad como del comunero disidente. Respecto de la primera porque resulta ciertamente incoherente que en el punto tercero se alcance unanimidad en lo que refiere a que el comunero inicialmente disconforme va a abonar lo que la comunidad considera adecuado y no se modifique al mismo tiempo lo acordado en el punto segundo, esto es que el referido comunero se opone al pago de la suma así acordada. Y en cuanto al comunero, o más bien a su mandatario o representante, porque no parece muy coherente el sentido de lo votado en el segundo punto con lo manifestado en el tercero. Claro que tanto este comunero como su representante explicaron personalmente, a través de la demanda y en la vista oral, y documentalmente antes de la demanda (documento 7 de los acompañantes a este escrito), que lo contenido en dicho punto tercero no es lo que se habló. Pero el juez a quo ha dado por válido lo recogido en la redacción del acta para dar por válido el acuerdo, prescindiendo de las manifestaciones en contra del perjudicado y dando absoluta validez a los testimonios de comuneros vertidos en juicio oral, claramente interesados en la resolución de la litis a favor de la comunidad. Este claro interés de los comuneros y la constatación de un comportamiento contradictorio, reflejado en el propio acta, entre los puntos segundo y tercero, proponen a la Sala como dudosa la aceptación del hecho del compromiso final del mandatario de abonar los 85 euros mensuales y dicha duda nos lleva a no tener por probado el referido hecho. Afirmación esta que se hace teniendo en cuenta, como se ha repetido tantas veces, que lo que se discutía no era si el comunero apelante debía pagar conforme a su coeficiente sino si se le aplicaba o no la exención prevista en el título constitutivo.

Finalmente, ha de distinguirse entre el contenido de la discusión que se genera a la hora de adoptar un acuerdo y el resultado de la votación, que ha de corresponderse con el enunciado del punto a discutir. Y en este caso lo que se aprobó que se autorizaba era el ejercicio de acciones contra el propietario del local por enriquecimiento injusto, lo que, se entienda que se aprobó con o sin la oposición del comunero afectado, fue aprobada al menos por la mayoría que exige la ley ya que dicho acuerdo no requería unanimidad. En consecuencia, este acuerdo no será invalidado, confirmando, aunque por otros razonamientos, lo acordado por el juez de primera instancia.

SEXTO. Del acuerdo alcanzado en la junta de 26 de noviembre de 2010. El acuerdo alcanzado en esta junta es la adopción de medidas 'con el fin de acabar por vía judicial con lo establecido por el que lo otorgara, actual dueño del local comercial, en el sentido de no contribuir a los gastos comunes que por Ley le corresponde soportar como comunero del inmueble y cuyo contenido es claramente lesivo para el resto de los comuneros'. Y, coherentemente con su enunciado, el juez a quo resuelve la reconvención anulando por lesiva para la comunidad la exención que contenía el título constitutivo relativa a que el dueño del local no debía abonar los gastos de alumbrado, pintura y limpieza de escaleras y portal.

Como pródromo al estudio de la procedencia o no de dicha nulidad, hemos de reforzar la tesis argumentada por el juez a quo de innecesidad de que dicho acuerdo fuese adoptado por unanimidad ya que su objeto no es la modificación del título constitutivo sino su planteamiento judicial, esto es que sean los tribunales de justicia los que decidan acerca de si es o no nulo.

E igualmente antes de acometer su análisis hemos de tener en cuenta dos relevantes circunstancias. Una primera, ya apuntada antes, de que el comunero apelante sólo está dispensado del pago de parte de los gastos comunes para el sostenimiento del edificio, en concreto, pintura, limpieza y alumbrado de escaleras y portal. Lo que comporta privar de virtualidad a las afirmaciones del juez a quo relativas a que la exención es abusiva pues contraviene el hecho de que el comunero disidente se beneficie de elementos comunes tales como 'aljibe, hidrocompresor, cubierta del edificio.'. Y ello porque el propietario del local no está exento de contribuir al pago de dichos gastos por no estar expresamente incluidos en los términos de la exención.

Y una segunda, que afecta a la delimitación del portal. Y de lo actuado la Sala ha llegado al convencimiento de que el portal a que se refiere la exención es al interior, que es el que da acceso a las escaleras, y no al exterior, esto es al espacio que media entre la puerta de acceso a la vía pública hasta la puerta interior que da acceso al denominado portal interior. De modo que los gastos vinculados a éste portal exterior no están afectados por la exención.

Concretado el ámbito de la exención, hemos a continuación de examinar si la misma es abusiva o no, como pretende la comunidad apelada y así lo declaró el juez a quo. Hemos de convenir primeramente en que para el desenvolvimiento habitual de las actividades del local no se hace necesario para su dueño o sus usuarios servirse de las escaleras ni del portal interior. De hecho, no tiene acceso el local a dicho portal interior, teniéndolo sólo al exterior y a la vía pública. Cierto es que de forma esporádica se haría necesario servirse de tales escaleras, por ejemplo para la reparación de los aparatos de aire acondicionado o de la antena situados en la cubierta, pero se trataría de un uso puntual, en modo alguno habitual, que requeriría además la colaboración de la comunidad para permitir dicho acceso. De modo que lo que hemos de determinar es si es o no abusivo el que un comunero que no se sirve de las escaleras y del portal interior común pueda verse eximido de contribuir a los gastos de su limpieza, pintura y alumbrado. Y a la Sala parece que dicha exención en modo alguna es abusiva puesto que responde al nulo o esporádico uso por parte de los usuarios del local de las escaleras y del portal interior.

En este sentido se pronuncian, entre otras, la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia de 17 de enero de 2014 -EDJ 2014/41123- cuando dice"ya señalábamos, entre otras muchas en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2008 , que conforme al artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal , los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el título o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello -decía la STS de 6 de julio de 1991 - 'se vulnere ningún precepto imperativo de dicha ley'. En la STS de 2 de febrero de 1991 se expresa que 'la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª, el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido; y 2ª, a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos".

Y en un supuesto de mayor concomitancia con el aquí tratado, la Audiencia Provincial de Baleares en su resolución de 10 de abril de 2007 -EDJ 2007/119701-, abundando en cuestiones como las analizadas relativas a un uso inhabitual de los elementos afectados por los comuneros exentos y a la irrelevancia de que los promotores, redactores del título, y los propietarios de los locales beneficiados sean los mismos, declara que"es preciso reseñar que el local de negocio tiene un acceso independiente del zaguán, no utiliza el ascensor ni la escalera, con lo cual se trata de unos gastos individualizables para un grupo de comuneros. El hecho de que los demandados sean los promotores de la edificación y redactores de la cláusula se reputa irrelevante, pues la misma fue conocida e implícitamente aceptada por los compradores al adquirir sus viviendas, aparte de no haber solicitado contribución alguna a los demandados para dichos gastos durante 31 años, sin que, entre tanto se haya modificado la normativa sobre esta cuestión. Dicho tipo de pactos ha sido admitido por la doctrina jurisprudencial, y en este sentido, la STS de 14 de marzo de 2.000 se pronuncia sobre este particular, al indicar que, 'el art. 9-5º permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos. Para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del art. 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido, al tener en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual (S.s. de 16-2-1971, 7-10-1978, 12-12-1979, 21-7-1988, 2-3-1989, 6-7-1991, 30-12-1993 y 16-11-1996 , entre otras)'. Asimismo, la alegada STS de 30/12/1.993 señala que 'es válido el pacto contenido en los Estatutos en el que excluye del pago de los gastos que se produzcan por el funcionamiento de las instalaciones, respecto a aquéllos locales que no estén dotados de ellos o cuyo uso no sea posible a los titulares'. Dicha doctrina es de plena aplicación al supuesto enjuiciado, pues los locales de negocio no tienen acceso alguno por la escalera ni utilizan el ascensor. En esta alzada el recurrente plantea que los locales tienen su depósito y contador de agua, y contador de electricidad en el zaguán, en aspecto sobre el cual no consta prueba alguna, en especial sobre el hecho de si se utiliza bomba de agua para los locales , en hechos introducidos en el acto del juicio oral y silenciados en la demanda. Es obvio que resultaría arbitrario o abusivo que un comunero resultare exento de la contribución a un concreto servicio o uso del que disfrutan los locales de negocio en el caso de la electricidad de la bomba del agua, pero el hecho de la muy esporádica utilización del zaguán por los locales de negocio para el acceso a los contadores de agua y electricidad, se reputa de muy escasa entidad para obligar al titulares o titulares de los locales de negocios al pago de unos gastos de escalera y ascensor, del que han sido eximidos por una cláusula que consta en el título constitutivo y que se ha mantenido en esa situación sin queja alguna al menos durante 31 años, y que no utilizan".

En consecuencia con lo expuesto, no se comparte la consideración abusiva de la exención que realiza el juez a quo al considerarse que los específicos gastos afectados por dicha exención se imputan a elementos comunes de los que no se sirve habitualmente el dueño del local, no teniendo ni siquiera acceso al portal interior desde el local, por lo que la previsión de no contribución a su mantenimiento no es abusiva, con independencia de que quien otorgó el título y el dueño del local beneficiado sean a la postre la misma persona.

SÉPTIMO. La estimación del recurso comporta que no se realice pronunciamiento en materia de costas causadas en la alzada - artículo 398.2 de la LEC -.

En cuanto a las costas de la primera instancia, las relativas a la demanda inicial serán asumidas por cada parte a su propio cargo y las correspondientes a la reconvención se imponen a la reconviniente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por CABRAL Y RAMOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde el 13 de febrero de 2012 , REVOCAMOS dicha resolución acordando en su lugar que:

1º. Se estima parcialmente la demanda interpuesta por CABRAL Y RAMOS S.L. y se declara nulo el acuerdo que se recoge en el punto 2º de la junta general ordinaria celebrada el 26 de febrero de 2010 en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , absolviendo a ésta del resto de pretensiones contenidas en dicha demanda;

2º. Se desestima la reconvención formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , absolviendo a CABRAL Y RAMOS S.L. de las pretensiones contra la misma formuladas;

3º. Las costas generadas en la tramitación en primera instancia de la demanda inicial serán asumidas por cada parte a su cargo respectivo y las generadas en la tramitación de la reconvención se imponen a la comunidad reconviniente;

4º. No se hace expreso pronunciamiento en materia del pago de las costas generadas en la alzada, debiendo cada parte asumir las propias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.