Sentencia Civil Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 235/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00213/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 235/14
Asunto: ORDINARIO 545/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.213
En Pontevedra a nueve de junio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 545/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 235/14, en los que aparece como parte apelante-demandante:
NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. RAQUEL SANTOS GARCIA, y asistido por el Letrado
D. MARIA CARMEN CAMPOS BAZ, y como parte apelado-demandado: D. Tarsila , D. Cesareo , D.
Angustia , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D.
JOSE RAMÓN CAO ARGÜELLO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 31 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de D. Cesareo , Dª Tarsila y Dª Angustia , contra Novagalicia Banco SA, y, en consecuencia: 1.-Debo declarar y declaro que los contratos de depósito o administración de valores, y las órdenes de suscripción de valores referidos en sede de hechos probados de la presente resolución suscritos por D.

Cesareo y Dª Tarsila , así como por ésta última y Dª Angustia con la demandada, hoy Novagalicia Banco SA, para la adquisición de las participaciones preferentes son nulos de pleno derecho.

2.-Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de la cantidad total de doscientos cuarenta y ocho mil doscientos cuarenta y uno euros con sesenta y un céntimos (188.042,74 euros) y a Dª Angustia la cantidad de sesenta mil ciento noventa y ocho euros con ochenta y siete céntimos (60.198,87 euros), con los intereses expresados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Los actores deberán restituir los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, por los esposos doña Tarsila y don Cesareo así como la hija del matrimonio doña Angustia se viene a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Novagalicia Banco SA' una acción de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados entre el mes de agosto de 2005 y el mes de octubre de 2008 y, subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento, con solicitud de condena del Banco demandado al reintegro del capital desembolsado, a saber, la cantidad de 188042,74 euros a favor de los esposos doña Tarsila y don Cesareo así como la cantidad de 60198,87 euros a favor de la hija doña Angustia , más los correspondientes intereses legales de dichas sumas devengados desde el 30/8/2012 hasta su completo pago, con base fundamentalmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por su parte, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, que les condujo a la creencia equivocada de estar contratando un depósito seguro, con unos rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar las cantidades depositadas cuando lo desearan.

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido: 1) de declarar la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores así como las órdenes de suscripción de valores (participaciones preferentes) relacionados en el apartado de 'hechos probados' de dicha resolución; y 2) de condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad total de 248241,61 euros, de los cuales corresponden a los esposos doña Tarsila y don Cesareo la cantidad de 188042,74 euros, y a la hija doña Angustia la cantidad de 60198,87 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de las respectivas inversiones hasta la fecha de su efectiva restitución, debiendo los actores, por su parte, restituir los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) rechazando la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por error en el consentimiento, se produce a partir de la consumación del contrato, lo que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de las partes; 2) razonando que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que requiere una información imparcial, clara, comprensible y suficiente a cargo de la entidad bancaria, que no consta fuese proporcionada a los demandantes -en quiénes concurre la condición de clientes minoristas- y a los que no se practicó el test MIFID; los cuales, por su parte, afirman haber suscrito las participaciones preferentes en la creencia de contratar un depósito seguro y rescatable a su voluntad con base en la relación de confianza que les unía con el personal de la oficina de la entidad bancaria; 3) en que la insuficiente e inadecuada información proporcionada a los demandantes indujo a los mismos a una anómala formación de su voluntad a la hora de concertar las participaciones preferentes, que vicia el consentimiento prestado en la contratación, formado por una creencia equivocada sobre la esencia del producto (características y riesgos) que cabe asimismo calificar de excusable; 4) en que, a tenor del art.

1303 CC , la declaración de la nulidad del contrato conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo con sus frutos e intereses, debiendo la parte demandada devolver el dinero desembolsado por los actores con los intereses computados desde las fechas de las inversiones hasta la fecha de su efectiva restitución, mientras que los actores deben devolver los rendimientos percibidos por la suscripción de las participaciones preferentes, en atención a que, derivando de la ley la recíproca restitución de las prestaciones, dicha obligación no necesita de petición expresa de parte.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda, con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se alega: 1.-Vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la sentencia la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) en la prestación del consentimiento.

Por cuanto la demanda se ha interpuesto en el año 2012 y la contratación de las participaciones preferentes tuvo lugar entre los años 2005 y 2008, transcurridos más de cuatro años desde la perfección y consumación de los contratos. Teniendo en cuenta que la existencia de un vicio (error) en el consentimiento no puede originar una acción de nulidad de pleno derecho y que el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad no es de prescripción sino de caducidad.

Así como también que el contrato de suscripción de participaciones preferentes se consuma con la entrega de los títulos y el cobro del dinero abonado por su adquisición.

2.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, al no razonar ni aplicar la sentencia recurrida todos los requisitos para que pueda operar el error del consentimiento invalidante.

Toda vez la resolución impugnada: 1) aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad del error al basarlo en circunstancias genéricas, como la condición de clientes minoristas de los demandantes y su falta de conocimientos financieros y de experiencia en la comercialización de productos complejos, cual las participaciones preferentes, si se tiene en cuenta la suscripción reiterada por los actores (tres personas) del mismo instrumento financiero y su duración en el tiempo (hasta siete años desde las primeras contrataciones en el año 2005) sin formulación de queja alguna, no llegando tampoco los demandantes a tratar de completar la información documental y verbal recibida por parte de la entidad bancaria; y 2) vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de validez de los contratos y aplicación restrictiva del error cuya prueba incumbe a la parte que lo alega, equiparando la existencia de error en la contratación con el incumplimiento de la obligación de información al cliente.

3.-Infracción del art. 326 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, determinante de una incorrecta valoración de la prueba.

Por cuanto el Juzgador de instancia apenas entró a valorar la prueba documental practicada en los autos, y que demuestra que la demandada cumplió con su deber de información.

A tal efecto, los actores suscribieron un contrato para el depósito y administración de valores de inversión con evidente intención de suscribir este tipo de producto financiero.

En cuanto al test de conveniencia no era obligatorio en el año 2005.

Y los demandantes suscribieron múltiples órdenes de compra de participaciones preferentes junto con su respectivo anexo explicativo, en donde se hace constar la entrega del tríptico-resumen del folleto informativo.

Siendo así que en el tríptico-resumen informativo se recoge de forma clara, sencilla y concisa todos los aspectos generales, riesgos inherentes y principales características relativas al contrato litigioso y a la entidad emitente del producto.

De todo lo cual cabe colegir que no se han valorado los documentos privados conforme a las reglas de la sana crítica.

4.-Vulneración de los arts. 79 y concordantes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del mercado de valores y restante normativa sectorial aplicable, al exigirse más obligaciones informativas que las contempladas en los referidos artículos.

Por cuanto no se indica por el Juzgador una concreta infracción de la LMV o, cuando menos, de un precepto vigente al tiempo de la contratación (año 2005).

Y la normativa MIFID no se hallaba vigente en dicho año de suscripción de las participaciones preferentes.

5.-Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, al no declararse la existencia de una confirmación tácita de los contratos.

Toda vez la sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos litigiosos a pesar de la existencia de los siguientes hechos: 1) haber recibido los demandantes intereses por importe de 34237,53 euros por la suscripción de las participaciones preferentes durante siete años; y 2) no constar el planteamiento de queja alguna por los demandantes hasta la presentación de la demanda en el año 2012.

6.-Vulneración del art. 1109 CC al condenar al abono de intereses desde la fecha de realización de cada una de las inversiones.

Y ello pese a que en la demanda se solicitaba la condena de la demandada al pago de los intereses legales devengados desde el 30/8/2012 así como de los prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia hasta su completo pago.

Lo que supone una infracción del principio dispositivo ( art. 216 LEC ). Por cuanto la parte actora en ningún momento solicitó la condena al pago de los intereses desde la fecha de las inversiones.

Considerando la recurrente que los intereses deberían reclamarse desde la fecha de interposición de la demanda.

7.-Vulneración del art. 394 LEC en cuanto al pronunciamiento en costas.

Por cuanto nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda.

A lo que hay que añadir las serias dudas de hecho y de derecho que las cuestiones objeto de controversia plantean y que, por sí mismas, conllevarían ya a que no hubiera un especial pronunciamiento en costas.



CUARTO.- Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a la suscripción formal de los títulos de participaciones preferentes objeto de litigio, y alegaciones de las partes, resulta: 1.-La formalización por los demandantes doña Tarsila y don Cesareo con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0441-5 de Sanxenxo, de un contrato de depósito o administración de valores, de fecha 9/8/2005, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núm. NUM000 , y de la cuenta asociada núm. NUM001 , así como la formalización por la demandante doña Angustia con la misma entidad bancaria, de un contrato de depósito o administración de valores, de fecha 10/8/2005, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núm. NUM002 , y de la cuenta asociada núm. NUM003 .

2.-La firma por los demandantes con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0441-5 de Sanxenxo, de una serie de órdenes de suscripción compra/venta de valores sucesivas, referidas a títulos de participaciones preferentes.

Particularmente, por lo que respecta a los valores de pertenencia de los esposos doña Tarsila y don Cesareo : a)En fecha 9/8/2005, 650 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 39000 euros.

b)En fecha 23/11/2005, 68 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 4080 euros.

c)En fecha 3/7/2007, 400 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 24000 euros.

d)En fecha 9/10/2008, 1000 títulos del valor '4711620007 Part. Caixanova 5-MY', por un nominal total de 60000 euros.

Y, por lo que respecta a los valores que se afirma de pertenencia de doña Tarsila y de su hija doña Angustia : a)En fecha 11/8/2005, 350 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 21000 euros.

b)En fecha 18/8/2005, 318 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 19080 euros.

c)En fecha 24/8/2005, 50 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 3000 euros.

d)En fecha 26/8/2005, 150 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 9000 euros.

e)En fecha 26/8/2005, 100 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 6000 euros.

f)En fecha 1/9/2005, 30 títulos del valor '01 Pref. Caixanova Emisiones SA', por un nominal total de 1800 euros.

g)En fecha 5/9/2008, 1000 títulos de participaciones preferentes, por un nominal total de 60000 euros.

Según se reconoce en el escrito de contestación a la demanda, sin aportación de la correspondiente orden de suscripción por imposibilidad de localización debido a la reorganización de oficinas de la entidad bancaria.

Lo que supone un total de 2118 títulos de participaciones preferentes pertenecientes a los esposos doña Tarsila y don Cesareo , y de un total de 1998 títulos de participaciones preferentes pertenecientes a los demandantes doña Tarsila y su hija doña Angustia . Que da pie a las reclamaciones pretendidas en demanda, a saber, de orden de 188042,74 euros a favor de los esposos doña Tarsila y don Cesareo , y de 60198,87 euros a favor de la hija doña Angustia .

3.-La percepción de rendimientos o intereses por los demandantes en razón a las participaciones preferentes suscritas.

Establecida la existencia de tal operativa contractual, lo realmente decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por los demandantes del producto financiero contratado así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento más adelante.



QUINTO.- La demandada recurrente plantea como obstáculo de partida la excepción de caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) del consentimiento.

Al respecto, la sentencia impugnada resuelve acertadamente la no caducidad de la acción.

Así, con apoyo sustancial en la STS de fecha 11/6/2003 , en donde se hace mención a otras del Alto Tribunal, se señala que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ) -esto es, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado código .

Lo que, en definitiva, sin duda está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado ( SAP Zaragoza, de fecha 10/5/2013 ).

Llegando a matizar la citada STS de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que: 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, la percepción de intereses por los actores hasta el año 2011 y que sus primeras reclamaciones extrajudiciales a la entidad bancaria tienen lugar en el mes de Agosto de 2012, pasando a interponer su demanda judicial en el mes de noviembre de 2012.

Resultando, por lo demás, inasumible el argumento de la recurrente de deber entenderse consumado el contrato con la adquisición del producto financiero, en un supuesto de compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco garante de la emisión de las participaciones por una sociedad 'Caixanova Emisiones SA', filial al 100% de Caixanova y constituida con el objeto de actuar como entidad para la captación de financiación para el Grupo Bancario Caixanova mediante la emisión de participaciones preferentes (cuál así resulta del tríptico-resumen del folleto informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por 'Caixanova Emisiones SA' con la garantía de Caixanova). De lo que cabe colegir que la relación contractual entre el Banco y el cliente adquirente de las participaciones no se agotaría con la compraventa de éstas sino que se perpetuaría en el tiempo mientras se sigan realizando las remuneraciones periódicas del producto y se mantengan pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (pudiendo citarse en tal sentido la SAP Albacete, de fecha 21/10/2013 ).



SEXTO.- Por lo que se refiere a los motivos impugnatorios relacionados como segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación cabe comenzar su examen señalando la conceptuación de las participaciones preferentes por la propia CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

De ahí que -configuradas las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, siendo objeto de regulación general en la Disposición Adicional Segunda de la citada Ley , y particularmente, por lo que respecta al caso sometido a enjuiciamiento, en el Tríptico-Resumen del Folleto informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por 'Caixanova Emisiones SA' con la garantía de Caixanova, de Febrero de 2005 (folios 66 y ss y 189 y ss de los autos)- las características más significativas del referido instrumento financiero de litis de preciso conocimiento en orden a su posible contratación consciente e informada, vengan a consistir: 1) en su remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios distribuibles suficientes) no se percibe remuneración en algún período, el inversor perderá definitivamente el derecho a percibir la referida remuneración; 2) en su vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no hay un derecho de crédito a su devolución, existiendo tan solo dos formas de deshacerse de la inversión, bien mediante su amortización anticipada que decide de forma unilateral la entidad emisora a partir del quinto año de la fecha de desembolso, bien a través de su transmisión en el mercado AIAF de Renta Fija, en la actualidad prácticamente paralizado ante la falta de demanda, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; y 3) en que los preferentistas (adquirentes de participaciones preferentes), en caso de insolvencia de la entidad emisora, se vienen a situar, a efectos de recuperación de sus créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la referida entidad, ostentando únicamente prioridad respecto de sus accionistas. Siendo de citar en tal sentido las sentencias de esta misma Sección, de fecha 4/4/2013 , y de la AP Zaragoza de fecha 10/5/2013 .

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de los consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos impuestos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que las órdenes de suscripción de participaciones preferentes se han formalizado de manera sucesiva en el período de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2005 y el mes de octubre de 2008, resultan de aplicación tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio como el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que viene a reiterar el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información clara, comprensible, veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (art. 18 TRLGDCU).

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas y entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, de proporcionarles de manera comprensible la información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que les permita entender la naturaleza y riesgos del tipo específico de producto financiero que se les ofrece, así como de mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Viniendo dicha obligación de información a reforzarse tras la modificación de la referida ley por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al objeto de adecuar aquella a la normativa comunitaria 2004/39/CE de 21 de abril, denominada MIFID, a través de la distinción entre clientes minoristas y profesionales, el deber de información específico en función de la clase de cliente y producto así como la incorporación de los denominados test de conveniencia e idoneidad con carácter previo a la prestación del servicio, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado así como recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

Con también entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (que vino a derogar el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de normas de actuación en mercados de valores y registros obligatorios), que viene a regular con mayor detalle dicha normativa del mercado de valores.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2001 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de fecha 20/1/2014 , relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones: 1.Por lo que hace a la desigualdad existente entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al deber de información, que: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

De modo que, como pauta de actuación judicial, cabrá considerar que hay error invalidante y excusable cuando los clientes no tengan especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto bancario/financiero objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Pues bien, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas, ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en los demandantes, invalidantes del consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes contratadas, que no quepa serles reprochado por falta de diligencia en su actuar, y al que pudo haber contribuido la entidad bancaria comercializadora de los productos financieros por falta de oportuna y suficiente información.

Al respecto, por lo que concierne a la obligada información sobre el producto financiero (participaciones preferentes) objeto de contratación, las dos empleadas de la oficina bancaria de Sanxenxo en donde tuvieron lugar las operaciones de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas (una de ellas, directora de la sucursal), vienen a poner de relieve la falta de información, siquiera básica, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero contratado, al reconocer expresamente haberles ofrecido el producto a los demandantes en el marco de una relación de plena confianza por la condición de clientes desde hacía muchos años de la oficina bancaria, sin explicarles las singulares características de las participaciones preferentes ni advertirles de sus riesgos (posibilidad de no abono de rendimientos y de pérdida de lo invertido al no tratarse de un producto garantizado y, cuando menos, de su complicada liquidez de pretenderse la recuperación del capital) ni hacerles entrega del tríptico-resumen folleto informativo del producto en cuestión.

Llegando incluso a proporcionar a los actores una información incorrecta, al decirles que el capital invertido les podría ser devuelto, previo aviso, en el momento en que lo necesitasen.

Todo lo cual, permite razonablemente colegir que las participaciones preferentes fueron contratadas por los actores en atención a la supuesta mejora del tipo de interés que ofrecía el producto, sin contemplación de un escenario distinto y de condiciones diferentes a los previstos para los contratos de depósitos a plazo fijo, por cuanto no resulta concebible su contratación por aquellos con cabal conocimiento del carácter perpetuo del desembolso, de su remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación, y de la postergación para su cobro en el caso de disolución/liquidación del emisor.

Sin que la múltiple y sucesiva suscripción de participaciones preferentes en el período comprendido entre el mes de agosto de 2005 y el mes de octubre de 2008, limitándose los actores durante todo ese tiempo a percibir los rendimientos generados por dichos productos financieros, cual si de depósitos a plazo fijo susceptibles de renovación automática se tratare, permita por sí solo atribuir a los demandantes el conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos, con lo que ello comporta de nula incidencia en cuanto a un posible aporte de experiencia a la hora de contratar las ulteriores participaciones preferentes, fundamentalmente de las formalizadas en los años 2007 y 2008 en cuanto más distantes a las iniciales.

A lo anterior cabe añadir el modesto nivel formativo de los demandantes (los esposos, pensionistas de 83 y 73 años de edad, tras una larga vida de trabajo como emigrantes en Francia, y la hija, que continúa en Francia como emigrante) y su desconocimiento del mercado de valores dado su perfil de clientes conservadores, que lo único que querían era obtener el mayor beneficio posible al montante dinerario del que disponían producto de sus ahorros sin asunción de ningún tipo de riesgo. Al punto de manifestar la testigo Sra. Petra , directora de la sucursal en donde se comercializaron las participaciones preferentes, que los demandantes eran clientes de depósito a plazo fijo con dinero ahorrado de la emigración en Francia.

De ahí que, a la vista de las circunstancias expuestas, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en los demandantes con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Conllevando ello el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

SÉPTIMO.- Pasando al quinto de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirieron conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, no consta que los demandantes se hubiesen percatado del error con anterioridad a la fecha que afirman de cese temporal en la percepción de los rendimientos de las participaciones preferentes (año 2011), justificando la realización de reclamación extrajudicial por escrito a la entidad demandada en el mes de agosto de 2012, pasando a promover el presente pleito en el mes de noviembre de 2012.

Siendo así que los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación, cual se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013.

Sin que, de otra parte, la circunstancia de la obtención de rendimientos durante varios años no venga a resultar de alguna manera semejante, y por ende confundible, con las consecuencias y efectos que cabría esperar de la percepción periódica de intereses de un depósito a plazo fijo.

OCTAVO.- Por lo que concierne al motivo impugnatorio del recurso de apelación enumerado como número seis, consistente en que, en todo caso, el abono de los intereses legales del capital invertido en las participaciones preferentes debe establecerse desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha de los respectivos contratos de suscripción de las participaciones preferentes, se impone asimismo su desestimación.

Toda vez, no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del interés moratorio a que hace referencia el art. 1108 CC , sino ante la declaración de nulidad de unos contratos cuyos efectos se hallan previstos en el art. 1303 del Código Civil .

Argumentando, al respecto, la SAP Castellón, de fecha 20/6/2013 , que 'La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22 noviembre 1983 , 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994 )'.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso contemplado conlleva a decidir los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes del modo reseñado en la sentencia apelada, con el único añadido de devolución por los demandantes a la demandada de los títulos de participaciones preferentes suscritos.

NOVENO.- Finalmente, por lo que atañe a la impugnación de la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, procede igualmente su desestimación.

Toda vez la pretensión de nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes interesada por los actores ha sido estimada, con los efectos restitutorios que establece la ley.

Y, por otro lado, la existencia de resoluciones judiciales estimatorias y desestimatorias que en torno a la materia de litis relaciona la demandada en su escrito de recurso no viene condicionada por la existencia de dudas de hecho o de derecho. Debiendo indicarse singularmente para la invocación de la existencia de dudas de derecho, que no se está ante una jurisprudencia vacilante o contradictoria en la aplicación de una norma sino ante decisiones diferentes en función de las peculiaridades del caso y del resultado de la prueba en cada concreto supuesto.

DÉCIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, con el añadido de que los demandantes deberán devolver a la demandada los títulos de participaciones preferentes objeto de las órdenes de suscripción declaradas nulas; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.