Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 250/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00213/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 250/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 248/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo de Apelación nº 250/15, entre partes, como apelante y demandante DON Alejandro , representado por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección del Letrado Don Luis Tuero Fernández y como apelada y demandada DOÑA Angelica , representada por la Procuradora Doña María Aurelia Suárez Andreu y bajo la dirección de la Letrada Doña Lucia Álvarez Tirador.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Alejandro y Doña Angelica , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, MANTENIÉNDOSE la pensión compensatoria a favor de Dña. Angelica en los términos acordados en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de Separación de fecha 25 de julio de 1994 .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alejandro , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Alejandro se promovió demanda de divorcio contencioso y modificación de medidas frente a Doña Angelica , solicitando se declare haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se acuerde con carácter principal la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada. Sostiene el actor que contrajo matrimonio con Doña Angelica el 10 de noviembre de 1.983, teniendo el matrimonio un único hijo nacido el NUM000 de 1.974, siendo la sentencia de separación de fecha 25 de julio de 1.994 , resolución en la que además de declarar haber lugar a la separación, se aprueba el convenio regulador en el que se fija una pensión compensatoria a cargo del actor y a favor de Doña Angelica del 30% de sus ingresos netos, hasta un tope máximo de 240.000 pts., cantidad por encima de la cual no se aplicaría retención alguna. En la actualidad Don Alejandro ha visto alteradas sus circunstancias económicas, ya que percibe únicamente la pensión mensual de jubilación del sector de la minería por un importe de 2.018,05 € netos, de los que le deducen un 30%, esto es 603,90 €, a favor de la demandada. Alega el actor que han transcurrido ya 20 años desde que fue declarada la separación judicial, que en el momento en que se declaró la separación, Doña Angelica tenía 38 años, habiendo transcurrido tiempo suficiente como para que se incorporara al mercado laboral, teniendo en cuenta que en el momento de la separación el hijo contaba con 20 años. Por todo ello, solicita la extinción de la pensión compensatoria o, en su caso, su limitación temporal por tiempo prudencial de dos años o la reducción de la pensión al 15% de lo que el demandante percibe como pensión de jubilación.

Por su parte la demandada se opone a la pretensión actora alegando que durante los 20 años que duró la convivencia matrimonial se dedicó a la familia, que ha carecido de toda posibilidad de formarse ni de reincorporarse al mundo laboral, ya que la misma padece un trastorno ansioso depresivo desde hace 25 años, es decir, desde antes incluso de la separación matrimonial, además carece de cualificación profesional que le permita la inserción laboral, y señala que las causas de extinción son exclusivamente las previstas en el artículo 101 del Código Civil y que el TS en la sentencia de 27 de octubre de 2.011 fijó la doctrina de que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria salvo que se hubiera establecido de forma temporal. En suma, no procede la extinción ni la limitación temporal, ni la reducción de la pensión compensatoria.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia declarando haber lugar al divorcio de los litigantes y manteniendo las medidas estipuladas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación de fecha 25 de julio de 1.994 . Frente a esta sentencia interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida en el sentido de acordar la extinción de la pensión compensatoria, y de forma subsidiaria su mantenimiento, con una limitación temporal de dos años en la cuantía fijada en la actualidad o, si se estima que no cabe poner un límite temporal, se reduzca al 15% de la pensión de jubilación percibida por el actor en la actualidad.

Alega el apelante, como primer motivo, error en la valoración de la prueba y, como segundo motivo, error en la aplicación del art. 97 del CC . Un examen de la prueba practicada evidencia que los litigantes convivieron durante 20 años y que llevan 20 años separados, que durante este tiempo la demandada ha venido percibiendo la pensión compensatoria estipulada en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación, que en la actualidad la demandada tiene 59 años y tenía 38 años en el momento en que se declaró la separación, y en ese momento el único hijo de los litigantes tenía 20 años, habiendo permanecido con la madre dos años tras la separación, trasladándose posteriormente a vivir con el padre. Según la documental obrante en autos, la demandada nunca ha estado de alta en ningún régimen del sistema de la Seguridad Social, ni ha figurado nunca inscrita como demandante de empleo, ni ha realizado ningún curso de formación. Finalmente, en cuanto a su estado de salud lo que se señala al fol. 42 de los autos es que la Sra. Angelica ha seguido tratamiento psiquiátrico desde hace 25 años, que su diagnóstico es trastorno mixto ansioso-depresivo y que desde hace unos 4 años diversos acontecimientos personales y familiares hacen que se encuentre más nerviosa y preocupada, suele padecer insomnio y tendencia a bajo ánimo; en septiembre falleció una hermana y en la consulta del día del informe (12 de diciembre de 2.014) refiere preocupación por trámites para separación que generan aumento de ansiedad, seguidamente se indica el tratamiento que toma, consistente en un tranxilium de 10 mg. en el desayuno, comida, merienda y cena y el resto de la medicación que se le pauta es antes de acostarse, salvo una cápsula gastrorresistente oral que debe tomar con el desayuno. No se ha practicado prueba que acredite que la situación depresiva de la demandada le impida la realización de una actividad laboral. En cuanto al actor, se ha acreditado que es pensionista, en la actualidad tiene 60 años, y que según reconoce la apelada padece del corazón y tiene cuatro hernias discales.

A la vista del conjunto probatorio debe señalarse que el TS, entre otras, en la sentencia del 10 de diciembre de 2.012 ha declarado: ' Pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador y posible extinción posterior.

Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de la ley «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC (La Ley 1/1.889)) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC (La Ley 1/1.889))-»( SSTS de 3 de octubre de 2.008 (La Ley 148029/2.008), [RC n.º 2727/2.004], 27 de junio de 2.011 (la Ley 111552/2.011) [RC n.º 599/2.009]) y 23 de enero de 2.012, [RC n.º 124/2.009], entre las más recientes).

Por tanto, desde la perspectiva del artículo 101 CC (La Ley 1/1.889), puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento( STS de 23 de Enero de 2.012 (La Ley 2373/2.012), [RC n.º 124/2.009]).

No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios.En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2.012 , [ RCIP n.º 2099/2.010 ] y 31 de marzo de 2011 , [ RC n.º 807/2.007 ], a partir de la trascendental STS de 2 abril 1.997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos( STS de 4 noviembre de 2.011 (La Ley 208022/2.011), [RC n.º 1722/2.008]), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia.

A los anteriores argumentos debe añadirse que la jurisprudencia( SSTS de 3 de octubre de 2.008 (La Ley 029/2.008) [RC n.º 2727/2.004] y de 27 de junio de 2.11 (La Ley 52/2.011) [RC n.º 599/2.009]) descarta que sea posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda yobtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 (LA LEY 111555/2.011) [RC n.º 1387/2.009] y 23 de enero de 2.012 [RC n.º 124/2.009])'.

En el presente caso no se ha acreditado que la enfermedad psíquica de la demandada fuera incompatible con la realización de algún tipo de trabajo que no requiriera una cualificación, pues la demandada carece de formación al respecto, pero tampoco se ha probado que teniendo esa posibilidad de efectuar algún trabajo con su falta de formación, la demandada se hubiera mostrado pasiva o inactiva, razón por la que el recurso en ese punto ha de ser desestimado.

TERCERO.-En lo tocante a la adopción de la pensión con carácter temporal, sobre esa cuestión se ha pronunciado el TS, entre otras en la sentencia de 3 de julio de 2.014 , en la que declaró: ' Es doctrina de esta Sala sobre la pensión compensatoria y su temporalidad:

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan sólo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (LEG 1.89,27) (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2.010 (RJ 2010,417), de Pleno (RC núm. 52/2.006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2.010 (RJ 2.010, 8023) (RC núm. 514/2.007 ), 14 de febrero de 2.011 (RJ 2.011,2351) (RC núm. 523/2.008 ), 27 de junio de 2.011 (RJ 2.011,4890) (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2.012 (RC núm. 622/2.012 (RJ 2.012,10114)), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.'.Y se añade: ' Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'. .

A la vista de la precedente doctrina, la Sala estima, dada la situación psíquica de la demandada y la edad de la misma junto con la falta de cualificación profesional y la situación de crisis económica en la que nos encontramos, que no puede determinarse de forma razonable en qué plazo pueda la demandada superar la situación de desequilibrio.

CUARTO.-Resta, por último, examinar la petición de reducción parcial de la pensión compensatoria. En este extremo debe señalarse que la situación actual de pensionista del actor evidentemente supone una reducción en sus ingresos, aunque habiéndose acudido al sistema del porcentaje la cantidad que percibe la demandada es siempre proporcional a los ingresos del demandante. Cuestión distinta es, como ya se ha dicho, que la cantidad que percibe en la actualidad el actor es inferior lógicamente a cuando estaba en activo, por ello, si tenemos en cuenta que junto a esa reducción de ingresos el actor padece diversas patologías, una de corazón, teniendo además cuatro hernias discales, ello hace razonable prever que necesitará la ayuda de otra persona y que en su situación se generarán más gastos. En atención a lo expuesto se estima pertinente fijar la pensión compensatoria de la demandada, a partir de esta resolución, en el 20% de los ingresos netos del actor, porcentaje en el que van incluidas las pagas extraordinarias. En cuanto al vale de carbón, ninguna referencia hacen las partes a este extremo, consignado en la sentencia de separación, por lo que nada ha de decir la Sala al respecto.

QUINTO.-Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Alejandro contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de marzo de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el único extremo de reducir la pensión compensatoria a Doña Angelica , a cargo del apelante, al 20% de los ingresos netos del mismo.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.