Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 114/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00213/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 872/2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 114/2.015.

S E N T E N C I A nº 213/2015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

En Palma de Mallorca, a 24 de junio de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante DOÑA Tomasa , representada por la Procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez y asistida por la Letrada Doña Concepción García Castañón; de otro, como actor-apelado DON Carlos , representado por el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás y dirigido por el Letrado Don José Manuel Sierra Álvarez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

' ESTIMAR parcialmentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dº Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de Dº Carlos , dirigida contra la demandada Dª Tomasa , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas, condenando a Dª Tomasa a pagar al actor el importe de treinta y nueve mil ochocientos euros y noventa y uno céntimos (39.800,91 €),sin perjuicio de los intereses moratorios consistentes en el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia y sin perjuicio de los intereses de mora procesal, sin efectuar expresa imposición de costas.

ESTIMAR parcialmente la demanda reconvencional presentada por Dª Tomasa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas, dirigida contra el demandado reconvencional Dº Carlos , acordando reducir la cuantía del principal reclamado en la demanda principal en el importe de 3.542 €por extras indebidamente facturados y en el importe 2.800 €por defectos constructivos, procediendo a su deducción del importe de la acción principal ejercitada de contrario en la cantidad concurrente, tal y como se declara en el primer pronunciamiento del fallo de la sentencia al resolver la demanda principal.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DOÑA Tomasa se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito fechado el día 27 de febrero de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás, en representación de DON Carlos , a través de escrito que presentó el mencionado Procurador en fecha 17 de marzo de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 16 de junio de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Discrepa la parte apelante del criterio de la juzgadora de primera instancia, al afirmar ésta que el contrato de 1 de junio de 2.013 y sus partes anejas, en cuanto se refieren al SPA, suponen un reconocimiento de deuda, dado que la suscripción del mencionado contrato se llevó a término una vez que estuvo terminada aquella construcción, y en relación con la vivienda nos hallaríamos ante un contrato de obra de precio cerrado respecto de mediciones y precios, no por administración, sin que sea posible su revisión.

Indica la recurrente que el actor no solicitó en ningún momento la declaración de ese contrato como reconocimiento de deuda respecto del SPA, debiendo tenerse en cuenta que esta obra permanecía a la firma del contrato en poder del constructor.

La juzgadora, efectivamente, considera el citado contrato como reconocimiento de deuda con relación al SPA, extremo que ninguna de las partes ha planteado, lo que nos obliga a prescindir de tal calificación, que ni siquiera ha sido defendida por la parte apelada con una argumentación propia, pues ésta se limita a repetir y comentar los razonamientos de la sentencia de primer grado, sin añadir razones jurídicas específicas sobre el particular.

No obstante, tal calificación carece de relevancia, porque la pretensión de la parte actora principal se traduce en una acción por incumplimiento contractual, que se concreta en la ausencia de pago de parte del precio correspondiente al contrato de obra de 1 de junio de 2.013, no habiendo sido objeto de discusión que tanto la construcción del SPA como la rehabilitación de la vivienda fueron realizados por el Sr. Carlos .

TERCERO.-Admite la parte apelante que el contrato que le vincula con el Sr. Carlos es de arrendamiento de obra a precio alzado, habiendo quedado determinado el precio de manera invariable y global, pero entiende que ello no impide que haya de abonarse la obra realmente ejecutada, porque siempre está abierta la puerta a posteriores modificaciones que supongan aumento de obra. Y efectivamente, desde una perspectiva general asiste la razón a la recurrente, tal como señala la S.T.S. de 23 de octubre de 2.013 , porque el último inciso de este precepto permite el aumento del precio 'cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'.

Antes de seguir avanzando en relación con las obras propiamente dichas y por seguir el orden del recurso de apelación, saldremos al paso de las alegaciones de la recurrente respecto de las relaciones negociales distintas a este contrato, que ambas partes litigantes protagonizaban y en cuya virtud el contratista iba a participar en lucrativos negocios inmobiliarios en Argelia, lo cual habría motivado que el Sr. Carlos no cobrara el beneficio industrial de las obras de reforma de la vivienda y de construcción del SPA, si bien al quedar tales negocios frustrados por voluntad de Doña Tomasa , el recurrido la habría prácticamente obligado a suscribir el contrato de 1 de junio de 2.013, ante la amenaza de denunciarla por haber construido sin licencia.

Las circunstancias que se acaban de señalar no pueden justificar una desestimación de la demanda principal, en primer lugar, porque no se acredita que la Sra. Tomasa hubiese sufrido engaño alguno al firmar el referido contrato, ni que, como pretende, hubiese sido violentada su voluntad contractual. En este sentido, es importante traer a colación la condición profesional de arquitecto de la apelante, de modo que no sólo cabe presumir en ella los conocimientos urbanísticos necesarios para formar adecuadamente su criterio, sino también su capacidad y los recursos necesarios para obtener información de la Administración sobre la clasificación y calificación urbanísticas de la finca que adquirió y de las situación jurídica de las construcciones existentes en ella. Por lo tanto, la apelante ha de estar al negocio suscrito con el Sr. Carlos , de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.254 del Código Civil .

Retomando las consideraciones sobre la obra ejecutada, indica la apelante en su recurso que no discute el precio de las distintas partidas ejecutadas, sino la propia ejecución de las mismas, total o parcial. Ahora bien, a la vista del informe pericial judicial, que entendemos el más objetivo, aparte de que ha tenido en consideración los restantes dictámenes efectuados, concluimos que el precio de las obras realmente ejecutadas en modo alguno excede de lo presupuestado por el Sr. Carlos . Así, el informe pericial, con relación al SPA, indica que las obras realizadas según precios de la parte apelada ascendieron a 129.923,90 €, no habiendo cobrado el constructor el 15% de beneficio industrial, mientras que el importe de tales obras se concreta, excluido igualmente el beneficio industrial en el indicado porcentaje, en 131.759,92 € según el mismo perito. Lo propio cabe decir de las obras de rehabilitación de la vivienda, pues mientras el precio total del Sr. Carlos asciende a 97.018,75 €, no habiendo cobrado el 15% de beneficio industrial, el perito cuantifica esos trabajos, excluyendo también el beneficio industrial del 15% en 104.209,36 €.

A las mismas conclusiones se llega a la vista del dictamen pericial del Sr. Jose Antonio , que compara también el presupuesto elaborado por el perito Sr. Ismael .

Llegados a este punto, debemos rechazar el intento de la recurrente de estudiar particularizadamente cada partida para abonar el trabajo efectivamente realizado y ello por dos razones: en primer lugar desde el momento en que, como acabamos de exponer, no existe exceso de facturación de las obras realmente ejecutadas, considerando su precio global; en segundo término porque no nos hallamos ante la hipótesis prevista en el último inciso del art. 1.593 del Código Civil , en cuanto referido a aumentos de obra con autorización del propietario, que aquí no se han producido. Por consiguiente y como afirma la juez de primer grado, ha de estarse a la cláusula segunda del contrato de 1 de junio de 2.013.

CUARTO.-No es posible, por otra parte, efectuar descuento alguno en relación con el cálculo del I.V.A. respecto de las partidas presupuestadas nº 8, 16 y 18, porque aun cuando asista la razón a la recurrente en el plano teórico, debemos estar a lo pactado por los contratantes, de conformidad con los arts. 1.254 y 1.255 del Código Civil . Así, es absolutamente clara la estipulación segunda del contrato de 1 de junio de 2.013, en cuanto indica que los trabajos que debe llevar a cabo el constructor son los reflejados en el presupuesto anexo unido al documento contractual, indicándose que tanto los precios como las mediciones fueron revisados por la promotora, que acepta el resultado. Por consiguiente, estuvo en mano de Doña Tomasa discutir esta cuestión con anterioridad a la firma del contrato, porque pudo examinar el presupuesto en ese momento y si nada dijo entonces no le es posible posteriormente discutir el pacto que asumió.

QUINTO.-En lo que atañe al pretendido descuento de un pago de 20.000 €, realizado por la actora en mayo de 2.013, tampoco procede atender a los argumentos de la recurrente.

En primer lugar, el documento nº 5 de la contestación de la demanda en el que se refleja ese abono, está expresamente referido a las obras de reforma de la vivienda y ampliación de la misma, siendo un anticipo del precio, según presupuesto que asciende a 78.716,54 €, por lo que no se refiere al presupuesto anexo al contrato de 1 de junio de 2.013. En segundo lugar, la juzgadora afirma en su sentencia que debe estarse al mencionado contrato de 1 de junio de 2.013 y constata la diferencia en cuanto a la cantidad de obra que existe, avalada por los peritos, entre la documentación aportada por la actora principal y por la demandada reconviniente, en concreto con el documento nº 4 de la contestación a la demanda. Igualmente se debe considerar la propia actuación llevada a cabo por la Sra. Tomasa , pues los precios fueron revisados por la propia apelante, como antes se dijo y consta una concreta forma de abono del precio, en la que se acuerda expresamente que se han recibido por el constructor 100.000 €, recogiéndose las fechas e importes de los restantes pagos, habiendo suscrito la recurrente el documento nº 1 de la demanda principal sin reserva alguna. Por fin y como indica la juzgadora, se trata de un abono anterior a la firma del contrato de 1 de junio de 2.013, que como hemos reseñado, se refiere a un presupuesto de inferior cuantía al que se pactó finalmente.

SEXTO.-En lo que atañe a las patologías que presentan las edificaciones, no se discute la existencia de las mismas, pero sí la responsabilidad en su aparición.

En este punto, la juzgadora destaca la inexistencia de proyecto básico y de ejecución de las obras, así como la carencia de licencia de construcción, sin olvidar la ausencia de dirección facultativa, todo lo cual competía realizar a la Sra. Tomasa que, dada su condición de arquitecta, se encargó de la dirección de las obras.

En cualquier caso, en esta alzada ha de estarse exclusivamente al ámbito del recurso de apelación, que únicamente refiere incongruencia de la sentencia de primera instancia respecto del aislamiento térmico, indicando la apelante que de los dos presupuestos, sólo en el de construcción parcial de la vivienda está prevista la colocación de aislante 'roofmate'de treinta centímetros en la formación de la cubierta inclinada, habiendo indicado el perito judicial que en dicha cubierta hay poliestireno expandido de dos centímetros porespan, no poliestireno extrusionado de alta densidad que fue lo contratado.

Pues bien, antes de seguir adelante, indicaremos nuestro punto de partida:

En primer lugar, la ausencia de licencia de obras y de proyecto de ejecución no enerva la responsabilidad contractual del constructor, debiéndose tener en cuenta que la acción reconvencional no sólo se sustenta en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Código Técnico de la Edificación, sino también en la citada responsabilidad contractual del contratista para con la propiedad.

En segundo lugar, si ha de estarse a lo pactado, el contrato de 1 de junio de 2.013 expresa que el Sr. Carlos debe efectuar -aparte del SPA- las obras de construcción parcial de la vivienda, de acuerdo con el presupuesto anexo al propio contrato. Y, efectivamente, la partida quinta de ese presupuesto relativo a la vivienda recoge la 'impermeabilización con tela asfáltica de alta densidad, suministro y colocación de aislante roofmate de 30 centímetros'.El perito judicial constata esta deficiencia en la página 18 de su dictamen en relación con la fotografía nº 4 del mismo, ascendiendo la reparación a 17.002,89 €.

Se trata de un defecto directamente imputable al constructor, puesto que se trata de una partida presupuestada y no llevada a cabo, es decir, no es que se colocara indebidamente por carecer de instrucciones técnicas al respecto, sino que no se hizo, de manera que implica incumplimiento del contrato.

No podemos tener en cuenta, sin embargo, el presupuesto de mayo de 2.012 porque debe entenderse sustituido por los anexos al contrato de 1 de junio de 2.013; no hay que olvidar que es éste el pacto definitivo suscrito entre los contendientes.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo que determina el art. 398.2 de la Lec ., no procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DOÑA Tomasa , representada por la Procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez, contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de acoger parcialmente la demanda reconvencional, también en cuanto al importe de reparación de la cubierta de la vivienda, en el importe de 17.002,89 € . Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada, que deberán ser integrados con las sumas señaladas en el párrafo anterior.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.