Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 553/2013 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000553/2013

NIG: 3907941120120000596

Resolución: Sentencia 000213/2015

Procedimiento Ordinario 0000251/2012 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

FERMAR CONSTRUCCIONES

BEATRIZ GARCÍA UNZUETA

Apelado

Rodolfo

MARÍA ADELA GARCÍA GUILLEN

SENTENCIA nº 000213/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a siete de Mayo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 251 de 2012, Rollo de Sala núm. 553 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santoña, seguidos a instancia de D. Gervasio -Fermar Construcciones contra D. Rodolfo .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Gervasio -FERMAR CONSTRUCCIONES, representado por la Procuradora Sra. García Unzueta y defendida por el Letrado Sr. Miranda Fernández; y apelada D. Rodolfo , representado por la Procuradora Sra. García Guillén y defendido por el Letrado Sr. Prieto García.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 14 de marzo de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Que procede DESESTIMAR íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz García Unzueta, en nombre y representación de FERMAR Construcciones, contra D. Rodolfo . Que procede ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela García Guillén, en nombre y representación de D. Rodolfo contra FERMAR Construcciones, condenando a ésta al pago de una indemnización por daños y perjuicios que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las siguientes reglas: 35.000 euros, menos el valor de los materiales que se dejaron en la obra (1624,34 euros), y del resto de materiales que pudieran ser todavía aprovechables; más el coste del desmontaje de lo ejecutado que el perito judicial ha estimado en la cantidad de 4.586,40 euros. Procede imponer las costas que ha causado este procedimiento a la actora al haberse estimado las pretensiones de la parte demandada reconveniente. NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El demandante principal en este proceso es don Gervasio , y no 'FERMAR CONSTRUCCIONES', que no tiene personalidad jurídica y no pasa de ser, como en la propia demanda se indicaba, un nombre comercial; por consiguiente, debe aclarase desde ahora que don Gervasio ha de ser tenido por parte apelante, pese a que el escrito de recurso se encabezara con aquel nombre comercial; pues bien, el recurrente ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la recurrida, se estime íntegramente su demanda y se desestime en igual forma la demanda reconvencional contra el promovida por DON Rodolfo ; este se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- La pretensión revocatoria se basa, en primer lugar, en un defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional por falta de claridad y precisión en la determinación de la petición que se deduce y falta de indicación de la cuantía de esta. Pues bien, es patente que el suplico de dicha demanda es poco claro y técnicamente mejorable, pues efectivamente y lejos de la deseable y exigible claridad, premisa de la congruencia de la sentencia, resulta farragoso, no se limita a concretar lo pedido, no establece prioridad ni subsidiariedad alguna entre los distintos pedimentos y no cuantifica efectivamente el importe reclamado como indemnización; pero con ser todo esto cierto, y aun cuando tan defectuosa demanda debió ser objeto de una mayor aclaración y precisión en el acto de la audiencia previa mas allá de las simples explicaciones dadas por el letrado y que el juez consideró bastantes, lo cierto es que no cabe la estimación de la excepción procesal propuesta por dos razones: la primera, porque la parte recurrente no deduce de la misma una pretensión de nulidad y retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, que seria la consecuencia lógica de estimar la cuestión ahora reproducida tras haber agotado la parte en la instancia el recurso de reposición, lo que este tribunal no puede acordar sin ser pedido ( art. 227,2 LEC ), ni siquiera el sobreseimiento del proceso previsto para cuando no se subsana el defecto pese a advertirlo el juez ( art. 424 LEC ), sino que pide la desestimación de la demanda reconvencional, lo que no resulta posible por ese solo defecto; la segunda, porque pese a todo lo expuesto no puede afirmarse que los términos de la demanda reconvencional considerada en su conjunto no permitan conocer lo pedido en ella, y dicha excepción solo puede ser apreciada, con el consiguiente sobreseimiento del proceso, ' si no fuese en absoluto posible' determinar en que consisten las pretensiones del actor o frente a que sujetos se formulan; y lo cierto es que la oscuridad del suplico de la reconvención se esclarece al tener en cuenta también el informe pericial al que alude constantemente y en que se cuantifican costes de reparación y arreglo, de suerte que en definitiva cabe entender que el reconviniente lo que interesaba era una condena al actor a reducir el precio de los trabajos contratados y realizados, descontando del pactado por los trabajos ejecutados el de los realizados con defectos o incorrectamente, lo que, por otra apte, no es exactamente la simple oposición de la excepción de contrato defectuosamente cumplido que simplemente paraliza la reclamación (SSTTSS 20 diciembre 2008, 14 Julio 2003); o que de no estimarse esto, se descontara del precio el coste de rectificar, corregir y subsanar dichos defectos, a modo de compensación; y que si el coste de reparación ' conforme a lo informado por el arquitecto D. Roberto '-, fuera mayor que el precio reclamado en la demanda por el Sr. Gervasio , se condenara a este a abonar a don Rodolfo la diferencia; como quiera que en dicho informe si se cuantifica el importe de la reparación de todos los defectos considerados como tales por el perito en 93.105 euros, no cabe considerar que sea obstáculo decisivo para resolver sobre la pretensión.

2.- También se alega infracción en la sentencia de instancia de diversos preceptos procesales relativos a su redacción ( art. 219 , 209,4 y 218 LEC ), ya por falta de motivación, ya de congruencia y por haber impuesto una condena con reserva de liquidación proscrita legalmente; pero no se insta ninguna nulidad con base en dichos defectos, cuya consideración y rectificación es propio de un recurso de plena jurisdicción como es este de apelación ( art. 456 LEC ), de suerte que tales alegaciones carecen de sustantividad propia a los efectos de resolución de las pretensiones de fondo; en lo referente a la iliquidez de la condena, ciertamente el art. 219 LEC impone la necesidad no ya de pedir correctamente, cuantificando el importe de la condena al pago de una cantidad, sino también de que la condena sea liquida, sin diferir al proceso de ejecución su liquidación ( art. 219 LEC ), y asiste la razón al recurrente la denunciar la vulneración de la norma por la sentencia de instancia en este punto, pero como se verá tal defecto carece de trascendencia en esta segunda en razón al resultado de la apelación.

TERCERO: Entrando ya en el fondo del asunto, el recurrente - contratista de la obra litigiosa-, sostiene nuevamente su pretensión de que se declare la resolución del contrato por incumplimiento del demandado - el promotor de la misma-, y se condene a este al abono del resto del precio no satisfecho, de manera que no se pide la restitución de las prestaciones ya realizadas, sino tan solo que la resolución tenga efectos 'ex nunc', en cuanto a la obra que falta por ejecutar, admitiendo la consumación de los efectos del contrato en cuanto a la obra ejecutada, cuyo precio se reclama en la parte no satisfecha. La base de tal pretensión es la consideración de que las pruebas han sido erróneamente valoradas por el juez de instancia y que permiten concluir que el demandante cumplió su parte del contrato y que fue el demandado quien lo incumplió y que, por tanto, es correcta la resolución extrajudicial realizada por el demandante al amparo del art. 1.124 CC ; pero todo ello abordado desde la perspectiva de que lo único a que el contrato celebrado obligaba al actor era a la ejecución de la obra especificada en el presupuesto aceptado, con independencia de su corrección o no y su utilidad, y sobre la base de considerar que todos los defectos que pudieran hallarse en lo construido son achacables a la falta de proyecto y dirección técnica, lo que se imputa en exclusiva al demandado. Pues bien, las pruebas periciales acreditan cumplidamente que lo construido adolece de graves defectos que hacen que lo ejecutado no sirva para su destino y precise de costosas reparaciones que en rigor imponen el derribo de todo ello y no su reparación aislada e individualizada. Así, las manifestaciones del perito Sr. Pedro Jesús , propuesto por la actora, nada aportan de relevante en cuanto a la calidad de lo construido, pues reconoció no haberse ocupado de tale extremo sino de comprobar lo ejecutado y su coste en comparación con lo contratado, por lo que su afirmación de que aparentemente no vio defectos nada acredita; sin embargo esos defectos si fueron constatados por el perito Sr. Roberto , quien los describió, comprobó y cuantificó en su informe, que sustancialmente fue asumido por el perito de designación judicial Sr. Daniel y cuyas conclusiones no resultan esencialmente desvirtuadas por el informe del Sr. Heraclio , que aunque afirmó la bondad de las obras reconoció no haber calculado las flechas de la vigas ni analizado la estructura; sin perjuicio de que algunos de los defectos considerados como tales en dicho informe puedan ser valorados como mera falta de acabado de la ejecución ante la interrupción de los trabajos - caso por ejemplo de la chimenea-, otros son claramente defectos y de evidente trascendencia: así por ejemplo la falta de sección suficiente de las vigas de 20x20 de madera laminada, de manera que conforme cálculos técnicos según el código técnico de edificación, en su documento básico sobre seguridad - CTE-DB-SE- no son adecuadas para soportar las cargas a que deben funcionar, de lo que ni siquiera el perito Sr. Heraclio disintió; o la falta de zapatas adecuadas en los pilares de sustentación, pues pese a lo manifestado por el testigo don Severino , el perito Sr. Roberto constató el modo en que apoyan esos pilares y la ausencia de zapata o asiento bastante y adecuado; o la falta de anclaje entre el ladrillo de la tabiquería perimetral, de manera que la estructura de madera descansa sobre tabiques no estabilizados, aun considerando la falta de ejecución del resto de la tabiquería interior; o, en fin, el apoyo de una viga sobre un cargadero; y otros defectos aun no afectando propiamente a la seguridad o estabilidad si constituyen ejecuciones defectuosas que no deben ser admitidas: así, los encuentros en testa entre vigas de madera, que no están ejecutados conforme a técnicas adecuadas y generalmente admitidas, sin que lo informado por el Sr. Heraclio permita otra conclusión, por mas que hasta la fecha no hallan dado problemas; o la falta de sujeción de la tejas, debidamente constatada pericialmente pese a lo manifestado por los testigos que trabajaron en la obra; o la falta de protección de las ménsulas de alero y la insuficiente fijación de las viguetas. En definitiva, los defectos de la construcción son de tal entidad y gravedad que, como informo el perito de dignación judicial Sr. Daniel con criterio que desde al sana critica se revela lógico y acorde con normas comunes de experiencia, no resulta razonable proceder a la reparación singular de cada defecto, sino que habría que desmontar la totalidad de lo ejecutado y empezar de nuevo la rehabilitación de la vivienda, de suerte que en rigor lo ejecutado resulta inservible, salvo lo que pueda aprovecharse de los materiales; incluso el derribo de lo que existía originalmente en la construcción ha resultado a la postre inútil, pues debe ahora derribarse lo construido, con un coste similar como informó el perito.

CUARTO: Sentado lo anterior y a efectos de valorar jurídicamente los hechos debe recordarse que los contratos no solo obligan a lo expresamente pactado, sino también a todo lo que es conforme a la buena fe, los usos y la ley (art. 1258); y lo cierto es que en todo contrato de obra como es el que nos ocupa, en que se trataba de la rehabilitación integral de un edificio para adecuarlo al uso de vivienda unifamiliar, la buena fe y la ley exigen que lo construido sea útil, se ajuste a las normas de la buena construcción y en su caso - y en este lo es dado que se trata de una rehabilitación integral comenzada en Julio de 2011-, a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Código Técnico de la Edificación (Real decreto 314/2006 de 17 de Marzo), normas ambas obligatorias y que definen los estándares de funcionalidad, seguridad y habitabilidad que han de reunir hoy en día los edificios y que es obligado alcanzar. Por ello no cabe acoger la estrategia seguida por el recurrente que se escuda en el incumplimiento por el promotor de su obligación de tener un proyecto de arquitectura y contratar una dirección técnica para la dirección de la obra, pues también incumbe al constructor ejecutar los trabajos ' con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'. En el presente caso tanto el promotor como el constructor sabían de sobra y conocían cabalmente que la obra, por su envergadura y naturaleza, precisaba de un proyecto de arquitectura, como se desprende sin dificultad de la Ley de Ordenación de la Edificación y les fue dicho y advertido expresamente por el arquitecto Sr. Lastra, como este manifestó en juicio, aclarando que aunque al decirlo en una conversación se dirigió a su potencial cliente, el promotor, pero estaba delante el constructor; pero además el mismo don Gervasio reconoció en juicio saber y conocer que la obra necesitaba de un proyecto de arquitectura, como no puede ser de otra manera puesto que es un profesional de la construcción y le es exigible tal conocimiento; sin embargo, es patente que no hubo tal proyecto, y que pese a ello y con la plena conciencia de lo que hacían ambos, don Gervasio ofreció ejecutar la obra conforme al presupuesto que giró a la propiedad -al tiempo que realizó otra oferta que permitió a esta obtener una licencia de obra para el solo retejado y poco mas-, que aceptó, y la ejecutó conforme a lo por el presupuestado, según su entender y sin dirección técnica alguna, pues no puede considerarse como tal al propio promotor -que desde luego no tiene calificación alguna para ello-, por mas que se inmiscuyera en el curso de los trabajos, lo que tampoco debió aceptar el constructor si es que sus deseos u ordenes eran contrarios a las normas legales o de la buena construcción. Como se razona con acierto en la recurrida, Don Gervasio era el profesional, quien fue contratado para ejecutar una obra útil, y no solamente para la realización de unos trabajos al margen de su resultado. Por ello es indudablemente responsable del defectuoso e inhábil resultado obtenido que acredita la prueba según se ha expuesto, y no cabe afirmar que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales cuando reclamó el pago del resto del precio no satisfecho, ni cuando comunicó su voluntad resolutoria del contrato; pero el promotor, don Rodolfo , estaba también obligado por la ley a disponer de proyecto y de dirección facultativa ( arts. 9.2 , 10 , 12 y 13 LOE ) para poder promover la construcción, y no le eximía de ello el consentimiento del constructor demandado, pues se trata de obligaciones legales que han de considerarse ínsitas en el contenido mismo del contrato según lo expuesto habida cuenta de su naturaleza y finalidad. Por último, debe dejarse constancia de que no se ha acreditado un desistimiento unilateral y voluntario por el promotor demandado, que por otra parte no es la causa de pedir esgrimida en la demanda; aun cuando cabe aceptar como hecho cierto que don Rodolfo expulsó al contratista de la obra, a la vista no solo del testimonio de los testigos aportados sobre este punto, cuya contradicción no es relevante ni decisiva, sino también de la posterior conducta del mismo, que desde luego nunca reclamó la continuación de los trabajos, también debe considerarse probado que esa conducta obedeció al previo incumplimiento por el recurrente, y así se desprende de esas mismas declaraciones al reconocer que don Gervasio alegaba la insuficiencia de las vigas, lo que no es contradictorio con la negación y no aceptación de la resolución del contrato a instancias del actor y por incumplimiento del promotor.

QUINTO: A la vista de tales hechos, en función de lo pedido - soslayando así otros posibles enfoques no debatidos-, y la posición de cada parte, la respuesta que debe darse por este tribunal es parcialmente estimatoria de las pretensión actora, pues en definitiva resulta claro que el resultado final que ha quedado descrito es responsabilidad de ambos contratantes. Así, por una parte, no cabe afirmar una resolución unilateral valida por parte de ninguno de ellos, pues en rigor los dos estuvieron desde el inicio del contrato en situación de incumplimiento, y ninguno de ellos puede considerarse situado en una posición tal que le permitiera, conforme al art. 1.124 y la doctrina legal (SSTTSS 24 Octubre 2008, 20 Diciembre 1975), resolver unilateralmente el contrato por el incumplimiento del otro; pero es patente que ambos consideran el contrato ya resuelto, pues además de que el actor pide expresamente que se declare así, el demandado también expresamente lo consideró resuelto en su contestación (Hecho Primero), aunque cada uno impute el incumplimiento al otro, al punto de que ni el constructor, como ya se expuso, ni el promotor en su reconvención, han pedido el cumplimiento del contrato en cuanto al resto de la obra no ejecutada, limitándose ambos en definitiva a solicitar la liquidación de la situación creada en cuanto a lo ya ejecutado, esto es, la definición de las consecuencias de una resolución que los dos han terminado por aceptar en lo que constituye cabalmente un mutuo disenso. Procede, por tanto, estimar en este punto la demanda declarando el contrato resuelto.

SEXTO: En orden a las consecuencias de tal resolución, como quiera que la inutilidad de la construido es fruto según se ha razonado de la conducta de ambos contratantes, sin que pueda escudarse ninguno de ellos en el incumplimiento del otro pues ambos han incumplido obligaciones propias dentro del marco contractual y tal incumplimiento esta en la base y raíz de los daños y perjuicios, es claro que no puede ponerse a cargo de solo uno de ellos la totalidad del daño y que los dos debe asumir las consecuencias, siquiera cabe afirmar una mayor responsabilidad en el constructor demandante por un mayor grado de culpabilidad habida cuenta de tratarse de un profesional de la construcción que opera en el mercado, a diferencia del promotor que actuaba al margen de una actividad profesional o comercial que no consta acreditada. Y siendo así, habida cuenta de los términos del fallo de la recurrida, consentido por el demandado-reconviniente y que además que no se ha cuestionado, la adquisición por el promotor de los restos de la construcción pues no se ha solicitado el reintegro de esa prestación por ninguna de las dos partes, este tribunal considera que lo procedente es que el importe del precio total de lo ejecutado, 67.046,61 euros conforme entendió el perito Don. Pedro Jesús , mas el 8 por ciento de IVA ya que se trata de una obra para el promotor y las propias partes entendieron en el contrato que concurrían los presupuestos para aplicar el tipo reducido a la sazón del 8 por ciento, es decir, 72.410,33 euros, se distribuya por mitad entre ambos responsables, de manera que cada uno soporte en su patrimonio la mitad, 36.205,169 euros, sin perjuicio de que el demandado reconviniente aproveche los restos, en lo que no puede verse un enriquecimiento injusto sino una atribución residual justificada por su menor culpabilidad según se ha expuesto; así, teniendo en cuenta que don Rodolfo había abonado a cuenta al actor 35.000 euros, don Rodolfo deberá abonarle ahora la suma de 1.205,16 euros, soportando don Gervasio en su patrimonio la pérdida del resto del precio de la obra ejecutada, esto es, otros 36.205,16 euros; y como quiera que además don Rodolfo debe abonar a don Gervasio la suma de 1.624,34 euros como ya viene establecido en la instancia y fue consentido, por los materiales y medios auxiliares que quedaron en la obra, la demanda principal debe ser estimada en la suma de 2.829,5 euros. La partida relativa al coste del nuevo derribo no se considera que deba incrementar esas cifras habida cuenta de que tiene un coste similar al primer derribo ya incluido en el precio. La pretensión de intereses por mora, que como es sabido no se generan necesariamente conforme a la doctrina legal (SSTTSS 14 julio 2012, 26 de Octubre de 2010), debe rechazarse en este caso habida cuenta de sus concretas circunstancias y que la liquidez de la deuda surge de la definición de la responsabilidad de ambos litigantes.

SÉPTIMO: 1.- Por lo expuesto es visto que se estima parcialmente la demanda principal pues se considera exigible solo parte del precio reclamado; pero la demanda reconvencional se desestima íntegramente pues es de hacer notar, como acusa el recurrente, que en rigor las dos primeras pretensiones de la misma resultan innecesarias y son redundantes respecto de la oposición a la demanda, al punto de que aun prescindiendo de esas peticiones la mera oposición habría permitido llegar al mismo resultado; y en lo que sí es contenido propio de la reconvención, la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, es desestimada; por todo ello, no debe hacerse especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda principal, pero sí de las de la demanda reconvencional, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC ; de las de esta alzada tampoco debe hacerse especial imposición, dado el éxito del recurso ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Gervasio contra la ya citada sentencia del juzgado que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Declaramos resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes en fecha 7 de julio de 2011 para la rehabilitación de un edificio en Castanedo.

3º.- Condenamos a don Rodolfo a que abone a don Gervasio la suma total de 2.829,5 euros por los conceptos ya expresados.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda principal, pero si imponemos a don Rodolfo las causadas por su demanda reconvencional.

5º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta apelación. Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe