Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 371/2014 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00213/2015

Rollo de apelación civil 371/14-J.A.

Autos: Incidente concursal artículo 62 L.C . (Resolución por incumplimiento 659/09). (Mercantil)

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 213/15

En Ciudad Real a ocho de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62) 0000659 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2014, en los que aparece como parte apelante, ORETANIA XXI S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES HINOJOSAS SANZ, asistido por el Letrado D. ALFONSO PARREÑO YOLDI, y como parte apelada, el ADMINISTRADOR CONCURSAL DEL Sr. Eloy , (D. Iván ), asistido por el Letrado D. SANTIAGO ALFONSO GUZMAN MARIN, y como parte apelada D. Eloy , representado por el procurador de los tribunales Sr. CARMELO E. HINOJOSAS SANZ y asistido por el Letrado D. JAVIER MAESTRE GÓMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dicto Sentencia con fecha 4 de julio de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Hinojosas Sanz, en nombre y representación de Oretania XXI, S.L., contra D. Eloy , y en consecuencia, declaro la extinción del contrato suscrito entre ambas partes, con fecha 22 de mayo de 2008 y su revisión de precios en noviembre de 2008, producida por mutua disenso desde abril de 2009, y condeno al citado demandado al abono a la actora de la cantidad de 23.614,45 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Hinojosas Sanz en nombre y representación de D. Eloy , frente a Oretania XXI S.L. y condeno a éste a abonar al actor la cantidad de 172.269,23 euros, sin hacer expresa condena en costas.

Ambas cantidades, quedan compensadas, conforme al Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda, ascendiendo a 148.654,78 euros (s.e.u.o) la cantidad a abonar por Oretania XXI S.L. a D. Eloy .'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Oretania XXI. S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 8 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada resuelve la controversia planteada en la que tanto Oretania XXI S.L. (en adelante la Promotora) mediante su demanda, como el concursado -Don. Eloy (a partir de ahora la Contrata) por vía reconvencional se atribuyen recíprocamente diversos incumplimientos del contrato suscrito el 22 de mayo de 2.008, posteriormente modificado en noviembre de 2.008 concluyendo que se produjo un mutuo disenso entre las partes acerca de la continuación del contrato siendo la consecuencia de ello la restitución de las prestaciones ejecutadas por las partes para lo que realiza una liquidación de los créditos que ambas partes ostentan. Así, reconoce a la promotora un crédito por importe de 23.614, 45 euros, por deficiencias y desperfectos en la parte de obra ejecutada, y a la contrata otro por el importe de la obra ejecutada pendiente de pago, esto es una vez detraída la cantidad abonada a cuenta, y al que adiciona el importe del material que quedó en la obra tras abandonarla y las cantidades retenidas por la promotora en garantía de su ejecución conforme a lo convenido y cuyo montante en conjunto asciende a 172.269, 23 euros. Por último, compensa ambos créditos y fija en 148.654, 78 la cantidad que la promotora debe abonar a la contrata.

Resolución que es recurrida por ambas partes, la promotora directamente y la contrata por vía de adhesión a la impugnación efectuada de contrario.

La primera cuestiona la decisión judicial sosteniendo que incurre en un error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en cuanto al mutuo disenso como causa de resolución contractual. Para ello insiste en que está conforme en que el concursado incurrió en varios incumplimientos contractuales como la paralización de la obra o el quebranto de las obligaciones en materia de seguridad social, tributarias o derechos de los trabajadores, sin que por su parte exista el desinterés que le otorga la juzgadora a quo pues pretendió conservar el contrato y continuarlo practicando al efecto numerosos requerimientos y comunicaciones al efecto, llegando incluso a proponer un perito para dirimir las discrepancias y viéndose finalmente abocado a desistir del mismo. Niega que incumpliese ninguna obligación pues no se negó a abonar la cantidad que adeudaba sino que discrepaba de su importe afirmando que, la parte que reconocía adeudar, estaba saldada con el embargo judicial que por importe 8820, 68 euros tuvo que abonar a la par que lo fundamenta en que la contrata tenía deudas frente a subcontratistas, la seguridad social, etc... de las que respondía ella, sin que sea cierto que la demandada estuviese al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social, obligaciones no accesorias sino esenciales. Subsidiariamente, rebate la liquidación de obra que realiza la juzgadora en los siguientes extremos; no haber tenido en cuenta ni aplicar al valor de la obra el coeficiente de adjudicación convenido, equivocarse en la cuantificación de la cantidad abonada que debe ser superior a la que toma en cuenta al no ajustarse a las certificaciones y pagos realmente satisfechos, no excluir de la misma el importe de las cantidades retenidas e incluir dentro de ella los materiales dejados en la obra; todo lo cual le lleva a concluir que una vez compensado con el crédito a su favor más el importe de lo abonado solo adeudaría la cantidad de 7.113, 24 euros.

Por su parte, la segunda, tras rechazar que exista un incumplimiento contractual a ella achacable y mostrar su conformidad con el mutuo disenso negando la existencia del denunciado defecto apreciativo al existir una voluntad común renuente a continuación del contrato, censura la pretensión subsidiaria articulada por la promotora, si bien asume que hubo un error en cuantificación de la cantidad abonada pero niega la aplicación del coeficiente de adjudicación o la supresión de la cantidad por materiales o la exclusión de las cantidades retenidas dentro de las pendientes de abonar al tiempo que impugna la liquidación económica en los siguientes aspectos; por un lado, se debe establecer un trato igualitario en cuanto a la inclusión del IVA, lo que lo excluye de los pagos efectuados, en todos los pagos, y, por otro, no debe reconocerse un crédito por el importe de los defectos de ejecución tanto por falta de prueba como por incongruencia al existir un mutuo disenso; razón por la cual entiende que el importe de su crédito debería ascender a la cantidad de 196.265, 55 euros.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de lo constituye el primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba en cuanto no existe mutuo disenso sino incumplimiento contractual achacable a la contrata, necesariamente hemos de partir para analizarlo de la doctrina jurisprudencial que recoge y plasma la resolución recurrida en su fundamento de derecho primero, que damos por reproducida, y a la que conviene adicionar que conforme a la sentencia del TS, de 7 de noviembre de 2012 (núm. 639/2012 ), debe señalarse que el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz que requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia ( art. 1261 del CC ), de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevados a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto, o tal y como señala la sentencia del Tribunal de 30 de abril de 2.013 (num 287/2.013 ), ' El mutuo disenso -disentimiento mutuo o 'contrarius consensus '- es un contrato extintivo de otro anterior que no requiere, aunque tampoco excluye, que una de las partes haya incumplido. La resolución de las obligaciones recíprocas es el resultado del ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica - sentencia de 7 de abril de 1972 -, sometido a un régimen específico, según el cual es preciso un incumplimiento de entidad suficiente por parte del demandado y la legitimación del demandante, que no la tiene si no hubiera cumplido lo que debía, a salvo excepciones en que no es preciso entrar. Se trata, al fin, de causas de extinción de las relaciones contractuales totalmente distintas - sentencia de 8 de julio de 1983 -'.

Sentado lo anterior, todo el eje argumentativo de la promotora-apelante gira acerca de un defecto en la apreciación de la prueba no en lo que concierne a la voluntad de la contrata sino en dos aspectos puntuales de su conducta; por un lado, que no existió un desinterés por su parte en la continuación del contrato, o sea que no hay actos concomitantes que permitan entender debidamente probado un consentimiento tácito de su parte, y por otro, que no existe incumplimiento alguno a ella achacable que le vede el ejercicio de la acción resolutoria.

Planteado el recurso en los términos expuestos ello nos impone revisar el sustrato fáctico del que parte la resolución recurrida, ampliamente analizado en el primero de sus fundamentos jurídicos, y sobre el que ya hemos de anticipar que esta Sala comparte sus conclusiones, en función del resultado que ofrece la actividad probatoria desplegada en autos, fundamentalmente documental y testifical.

Así observamos que ambos litigantes suscribieron el contrato de 22 de mayo de 2.008 para la construcción de 22 viviendas unifamiliares, en los términos y condiciones que constan en autos (doc. 4 de los que acompañan la demanda), entre los que destaca que el plazo de ejecución era de 20 meses, y un precio pactado y cerrado sin revisión que se abonaba la misma mediante certificaciones mensuales de obra verificadas y aprobadas por la dirección facultativa, encontrándose su precio pactado. Iniciado la ejecución de la obra no existen ningún tipo de problemas hasta noviembre de 2.008 en que se produce una revisión de precios y modificación del contrato, fundamentalmente se cambio del valor de partidas de estructura reduciéndose las de albañilería y manteniéndose el precio final, lo que ya es indicativo de serias discrepancias entre las partes acerca del precio y mediciones practicadas. Tras abonarse en diciembre de 2.008, la certificación 7ª (f. 793), surgen disconformidad en Enero de 2.009 con la certificación 8ª y 9ª que presenta la contrata a la dirección facultativa y la que aprueba esta.

A partir de ese momento, mediados de enero de 2.009, dadas las importantes divergencias existentes la contrata ralentiza el ritmo de ejecución de la obra reduciendo el número de obreros que trabajan en la misma hasta el mínimo posible pero sin llegar a paralizarla completamente y simultáneamente el promotor no abona la referida certificación ni siquiera en los términos en que la aprueba la dirección facultativa al tiempo que no realiza el ofrecimiento de pago de dichas cantidades, pese a que en esos instantes ya había recibido reclamaciones de los subcontratistas y proveedores de la obra y era plenamente consciente de las graves dificultades económicas que padecía la contrata (evidenciadas en datos tan importantes como grandes descuentos en las certificaciones de obra por pronto pago, f. 727, 746, 768, 793) y que provocaron la solicitud de concurso de la contrata.

Desde esa época se inicia una amplia y extensa comunicación epistolar entre los letrados de ambas partes, achacándose reiterados y mutuos incumplimientos de diversas obligaciones, algunas de ellas vulneradas desde el inicio del contrato tales como las referidas a las obligaciones tributarias, fiscales o laborales de la contrata y otras como errores en las mediciones y cómputo de la obra ejecutada, manteniéndose inalterado el ritmo lento de ejecución de la obra, evidenciado por las actas de presencia notarial y certificaciones de obra emitidas, pero que no hacen sino de tratar de enmascarar el núcleo de la discordia el abono de la verdadera cantidad de obra ejecutada.

En ese escenario de recíprocos reproches y divergencias bilaterales, con retraso en la ejecución de la obra al encontrarse prácticamente paralizado su desarrollo y paralelo impago de las certificaciones de obra pendientes, se producen dos datos esenciales; por un lado, el 26 de marzo de 2.009 (f. 391) la contrata anuncia y comunica a la promotora su voluntad de paralizar la ejecución hasta que no se le abonen las certificaciones pendientes achacando el retraso a la promotora, , y por otro, ésta el día de 2 de abril de 2.009, (f. 392 y siguientes), le contesta reprochándole el abandono de la obra y un sinfín de incumplimientos, insistiendo en que le ofrece las cantidades que le adeudan, al tiempo que para zanjar la cuestión, antes de volver a contratar a otra empresa le instan para que de común acuerdo nombren un perito que determine la cantidad pendiente de pago y zanjar la relación contractual de forma satisfactoria, renunciando a la reclamación de daños y perjuicios, apercibiéndole que en caso contrario, si no aceptan la solución, levantarían acta del estado de la obra, elaboraría una pericial de acuerdo a los términos del contrato para valorar la obra, requiriéndole de resolución o desistimiento por incumplimiento descontándole los daños y perjuicios sufridos, prohibiéndole absoluta y tajantemente la nueva entrada en la misma habida cuenta el abandono de la obra. A lo que siguen diversas comunicaciones de idéntico contenido pero sin lograr llegar a una solución amistosa, encargándose por la promotora la realización de un informe pericial al Sr. Carlos Daniel acerca del estado y valoración de la obra a 1 de junio de 2.009, tras lo cual se reanudó la construcción encargándose de ello la parte apelante directamente con nuevas empresas al tiempo que contrató a un nuevo arquitecto directos de la ejecución.

Con esa secuencia de hechos no puede esta Sala sino compartir, como ya se adelantó, que no concurre el mencionado defecto apreciativo, toda vez que los actos antes narrados revelan inequívocamente que hubo una conjunción de consentimientos acerca de extinguir el contrato, si bien no reflejados en un documento escrito, pero que denotan una aceptación tácita de ello, sin que sea admisibles las objeciones de la promotora apelante.

En efecto, su desinterés se revela, sin duda, del hecho constatado y afirmado de forma tajante y contundente por la resolución recurrida de que la parte apelante pese a sus continuos ofrecimientos y aceptación de ser deudora de la contrata, al menos en la cantidad aprobada por la certificación aprobada por la dirección facultativa, en modo alguno satisfizo la misma; es más ni siquiera consignó su importe ni llegó a ofrecer su abono, simplemente verificó alegaciones para tratar de reprochar incumplimientos de obligaciones a la contraria ya sea de impagos a proveedores o subcontratistas ya sea de obligaciones en materia tributaria, seguros sociales o de seguridad, todo ello como medio para justificar su impago.

Significativo resulta a la par que sintomático y paradójico que en vía de recurso alegue, de forma absolutamente novedosa y, por ende, inadmisible, que no adeudaba nada toda vez que había abonado el importe de la misma mediante el abono de 8820, 85 euros fruto del embargo judicial al que había hecho frente (f. 1804), cuando consta acreditado que dicho pago ya figuraba computado entre las cantidades descontadas anteriormente al pagarse la certificación 7, como es de ver del documento obrante al folio 793 de los autos. Se trata, por tanto, de tratar de argumentar que dicho impago no existe como medio para justificar una legitimación a la acción resolutoria que no tiene al no haber cumplido sus propias obligaciones (vía art. 1.124 del Código Civil ), a la par que sirve de indicio de su voluntad renuente a la continuación del contrato y de un consentimiento tácito a la resolución por mutuo disenso.

Tampoco las reclamaciones realizadas por los subcontratistas pueden justificar el incumplimiento pues ni hay pagos realizados a estos ni consta que se verificasen abonos por ello, de ahí que no sirven para legitimar su propio incumplimiento.

Igualmente sucede con el resto de quebrantos que achaca a la contraria -incumplimientos de obligaciones fiscales, laborales, etc...-. Son hechos de los que tenía conocimiento desde el inicio mismo de la ejecución del mismo, sin embargo no se erigieron en un factor que justificó que se exigiera el cumplimiento inmediato de las mismas. Ello denota que no eran obligaciones esenciales para la parte sino meramente accesorias, pues se esperó a que se presentarán divergencias para escudarse en ellos como medio para amparar el impago y tratar de forzar su no continuación, como es fácilmente constatable examinando el contenido de sus propias comunicaciones.

Pero lo que es más relevante como medio para acreditar su propio desinterés y la voluntad manifiesta de la parte de extinguir el contrato por mutuo disenso, una vez producida la paralización de la obra por la contrata es la reseñada comunicación de 2 de abril de 2.009 (F. 392 y siguientes). En efecto, por mucho que se esgriman incumplimientos contractuales de la parte contraria y que se expongan objeciones, lo que es innegable es que dicho documento refleja, ciertamente enmascarada, un inequívoco propósito y ánimo de poner fin (dice el mismo de zanjar) al vínculo contractual, como paso previo para contratar a otra empresa, asumiendo la obligación de pagar la obra ejecutada pendiente de pago.

Ese documento, cuyo contenido ha sido parcialmente transcrito anteriormente, unido a toda la secuencia de hechos anteriores, ya expuesta, concomitantes a él, -como actas de presencia notarial, intercambios de comunicaciones y realización de informes periciales para constatar el grado de ejecución de la obra-, así como posteriores, la contratación de nuevo arquitecto y la reanudación apenas dos meses después de la paralización denotan inequívocamente y por actos propios de la parte que su voluntad, al igual que la de la contraria que se limitó primero a ralentizar y después a abandonar la obra por resulta antieconómica, fue la de extinguir el contrato, operando como causa de ello el mutuo acuerdo extintivo.

Por todo ello, la pretensión principal esgrimida por el recurrente incumplimiento contractual achacable a la contraria no puede prosperar dado que no ostentaba legitimación para instar la resolución con indemnización de daños y perjuicios al no haber cumplido íntegramente sus obligaciones y el contrato se había extinguido por mutuo disenso de las partes.

TERCERO.-Declarada, por tanto, la extinción del contrato por la referida causa procede abordar los efectos que ello conlleva, reponer o restituir a las partes en sus respectivas prestaciones, extremo que realiza la sentencia en sus fundamentos de derecho segundo al cuarto, efectuando una auténtica liquidación de la obra ejecutada, punto que discuten ambos litigantes, ya sea como petición subsidiaria o como impugnación de la sentencia.

A este respecto, entiende esta Sala que para resolver la cuestión estrictamente fáctica planteada se debe seguir el método y la sistemática empleada por las distintas certificaciones de obra verificadas anteriormente (f. 687 en adelante), que fueron aceptadas por las partes, sin discusión alguna, pagadas y cobradas por las partes, lo que evita distorsiones tanto en cuanto a su dinámica con respecto a extremos tan relevantes cuantitativamente como la repercusión del impuesto sobre el valor añadido (IVA) o sobre las retenciones practicadas (5 % de la obra ejecutada) en garantía de su buena ejecución, tal y como pactaron las partes, evitando posibles duplicidades en su cómputo, como fácilmente se aprecia de la que realiza la sentencia, no son antes reseñar que en este extremo la resolver la cuestión planteada se impone realizar casi una auténtica auditoría contable echándose en falta la realización de pruebas periciales de tal calado, si bien se irán resolviendo conjuntamente a ello, las diversos puntos de discrepancia que mantienen las parte con respecto a la sentencia impugnada, todo ello para arrojar una mayor claridad expositiva y no romper la pauta marcada.

1.- Obra ejecutada.

Ambas partes asumen en esta alzada el criterio que emplea la sentencia en fijar el montante cuantitativo de la misma en la cantidad de 498.482, 82 euros, siguiendo el dictamen pericial del Sr. Carlos Daniel (f. 834 y siguientes de las actuaciones).

El único punto de discordia estriba en que mientras la resolución y la parte apelada sostienen que a dicha cantidad no se le debe aplicar el coeficiente de adjudicación pactado, la promotora apelante considera que debe aplicarse el mismo.

La exigua argumentación que al respecto contiene la sentencia impugnada (que dice que no se deriva del contrato su existencia) unida a la parca alegación de la contrata acerca de que se debe computar tan solo el valor de la obra ejecutada contrastan con el hecho incuestionado y asumido de que tanto en el contrato como en su ulterior modificación pero sobretodo en todas las certificaciones de obra abonadas con expresa conformidad de la contrata consta la aplicación del susodicho coeficiente de adjudicación, acto propio de la parte que no puede ahora combatir su aplicación y que hace que no se comparta en ese punto el criterio seguido por la resolución recurrida.

En ese extremo ha de prosperar el recurso y ello comporta que el importe de la obra ejecutada se valore en 458.297, 05 euros.

2.- Retenciones.

De dicha cantidad, equivalente al importe de la obra realmente ejecutada, tal y como asumen ambas partes, debieron retenerse expresamente por aplicación de lo convenido en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la contrata la cantidad de 22.914, 85 euros, equivalentes al 5% del total del montante a que aquellas ascendían. Por ello, con independencia de que las cantidades efectivamente retenidas, tal y como se deriva de las sumas de las retenciones practicadas en las siete primeras certificaciones sea de 22.504, 14 euros (doc. 39 a 45), a efectos de la presente liquidación y para evitar duplicidades, insistimos, siguiendo la sistemática ya referida, ha de computarse la ahora reseñada.

Restado al importe de la obra ejecutada (458.297, 05), el importe de las retenciones que se debieron practicar (22.914, 85 euros), nos encontramos con que la cantidad que debía haberse abonado efectivamente a la contrata era la de 435.382, 20 euros.

A esa cantidad se le debe adicionar el impuesto sobre el Valor Añadido (7%), tal y como consta en todas las certificaciones satisfechas, que serían 30. 476, 75 euros, lo que hace que el montante global a que se elevaban el importe de las certificaciones era de 465.858, 75 euros.

3.- Obra pagada por la promotora.

La sentencia impugnada cifra en 412.200, 22 euros, el importe de la misma. Existe un manifiesto error de cómputo en la misma al acoger como tal en realidad lo que reclama la actora, defecto asumido y aceptado por el propio apelado que en ese extremo muestra su conformidad con la postura del apelante.

Sin embargo, ambas partes difieren en cuanto al importe de la obra pagada. Así la actora cifra los pagos en 418.748, 68 euros, atendiendo al importe de las siete certificaciones primeras (doc. 46, f. 824), mientras que la demandada los cuantifica en 425.181, 08 euros, también en base a la suma de las referidas certificaciones, si bien pretende minorar en su cómputo a los citados efectos las cantidades abonadas por el impuesto sobre el valor añadido reduciendo así el importe de lo pagado por obra ejecutada a 395.418, 40 euros.

Ninguna de ambas posturas puede ser acogida por esta Sala, sin que ello suponga un quebranto del principio dispositivo, pues no afecta a la pretensión final interesada por las partes. En efecto, basta con sumar el importe de todas las certificaciones de obra, folios 686 y 687, 694 y 695, 707 y 708, 725 y 726, 744 y 745, 767 y 768, y 792 y 793, para apreciar que la suma de todas ellas se eleva a la cifra de 442.043, 21 euros.

La discordancia con la promotora es palmaria al basarse no en el importe de las certificaciones sino en el cuadro resumen, mientras que es correcta el importe global que le atribuye la contrata, IVA incluido, con la única salvedad de que excluye de la certificación séptima además de las cantidades abonadas efectivamente el importe de 16.862, 13 euros, equivalente a cantidades descontadas por pronto pago, regularización certificación anterior, facturas abonadas y el antes referido embargo por retención judicial de 8820, 85, que sin embargo si es opuesto como pagado previamente a la hora de combatir la inexistencia de incumplimiento de la actora-apelante.

Huelga reseñar que la exclusión del IVA pretendida por la parte apelada carece de sentido y virtualidad al comprender el importe de la obra tanto ejecutada como pagada el abono del referido tributo a cargo de la promotora, tal y como se ha expuesto anteriormente y se constata en las certificaciones de obra pagadas.

4.- Diferencia obra ejecutada y pagada, siguiendo los mismos parámetros, sin incluir las retenciones ascendería por tanto a 23. 815, 55 euros,resultado de detraer a 465.858, 75 el importe abonado 442.043, 20 euros. A

5.- Retenciones más Impuesto sobre el Valor Añadido: A esa cifra hay que adicionarle el importe de las cantidades que la promotora debió haber retenido en virtud de lo pactado, equivalente al 5% de la obra ejecutada, 22.914, 85, incrementadas necesariamente con el importe del IVA, tributo que alcanza a todos los pagos y que debe abonar la promotora, lo que hace que su cuantía se eleve un 7%, quedando fijada en 24518, 88 euros.

6.- Importe Final:el crédito a favor de la contrata equivalente a obra ejecutada más retenciones es, por tanto, de 48.334, 43 euros.

Llegados a este punto y para finalizar la liquidación se han de examinar dos conceptos que cuestiones indistintamente los litigantes; por un lado, la cantidad que la sentencia impugnada reconoce por material de la contrata que quedó en la obra tras la paralización de la misma y su posterior prohibición de entrada a la misma, extremo que es rebatido por la actora, y, por otro, si procede reconocerle un crédito a favor de la promotora en atención a los desperfectos que presentaba la misma, aspecto impugnado por la contrata.

A.- En lo que atañe a la primera se discute tanto que proceda la indemnización como la cuantificación de su valor. El primer extremo al considerar que aunque se asume que al paralizar la obra se dejaron materiales en la misma como una grúa, vallas, otros elementos de seguridad y demás utensilios se le requirió al efecto para su retirada mediante el burofax de 20 de mayo de 2.009 (doc. 29, f. 403 y 404),sin que sea responsabilidad suya el hecho de que no hayan sido retirados, y el segundo al negar que deba aceptarse como tasación de los mismos la que deriva del informe de la administración concursal por el mero hecho de que no fue impugnada por la parte, yendo la propia parte contra sus actos al interesar en su reconvención una cantidad muy superior a la que en dicho inventario aparecen tasados.

Estando acreditado tanto por ser un hecho asumido y reconocido por la propia promotora como por el propio arquitecto técnico de la obra, Sr. Pedro Jesús en su declaración, si bien cataloga los efectos de material de desecho, como por el propio arquitecto que asumió posteriormente la dirección de la obra, Sr. Plácido , que al reiniciarse la misma había materiales como una grúa, diversas medidas de seguridad y otros efectos, extremo por lo demás plenamente corroborado por la declaración testifical del representante legal de Construcciones Cubero Risco, quién intervino en la obra en las dos distintas etapas, relatando que los elementos que figuran en la relación presentada por la Administración Concursal se encontraban en la misma cuando volvió para reanudar los trabajos contratado por la promotora, hecho también acreditado por las fotografías que acompañan al informe pericial efectuado por Don. Carlos Daniel , resulta incuestionable no sólo que la relación completa y concreta de materiales que obra en el susodicho informe de la administración es real sino que la promotora apelante, pese a lo expuesto, de nuevo se limitó a efectuar un mero ofrecimiento de devolución, pero sin efectuar una consignación o depósito de los mismos en un lugar seguro y adecuado para su conservación ni verificar un acta de presencia notarial que constatase el estado de los mismos y su existencia en la obra así como un posterior requerimiento de entrega fehaciente, omisiones que nos hacen presumir que o bien los utilizó y aplicó al reiniciarse la obra o bien, como dice el arquitecto técnico, los apiló y abandonó en una parcela colindante a la obra al tratarse de materiales de desecho más sin poder proceder posteriormente a su devolución a su devolución, razón por la cual debe responder de su abono al ser responsable de los mismos y haber incumplido las obligaciones de conservación y devolución que asumió al impedir el paso a la obra de la contrata para retirar los efectos que allí quedaron tras el acuerdo de extinción de la relación contractual.

Siendo, en consecuencia, obligación suya el abonar el importe de los mismos, el problema es proceder a su cuantificación efectiva, para lo cual únicamente disponemos de dos parámetros, la valoración que efectúa la administración concursal de los citados materiales, y por otro, la relación y tasación que presenta la parte demandada, dándose la circunstancia de que no sólo la primera es inferior sino que presentada en el concurso no fue impugnada por la promotora mientras que la segunda adolece de cualquier soporte documental justificativo. En esas circunstancias probatoria y echándose de menos un dictamen pericial o tasación de los materiales que cuestione la valoración de la administración concursal no cabe sino admitir la cifra por esta presentada al no quedar contradicha por la mera impugnación genérica que verificó la promotora.

Por todo ello, se reconoce a la actora como crédito el importe en el que aparecen cuantificados los materiales en la sentencia de instancia, esto es, 63.482, 43 euros.

B.- En cuanto al crédito reconocido a favor de la promotora por gastos por deficiencias y desperfectos que presentaba la obra ejecutada y que la sentencia impugnada cuantifica en 23.614, 45 euros, conforme al informe del arquitecto técnico Don. Pedro Jesús , se cuestiona su existencia por la contrata-apelante bajo una doble perspectiva, de una parte, al considerar que no es un concepto incluible dentro de la restitución o reposición de las prestaciones de las partes al producirse la extinción contractual por mutuo disenso, por lo que alude a una supuesta incongruencia de la sentencia, y de otra, al entender que para reconocerlo no sólo debe estar acreditada su existencia sino también que traen causa en la conducta de la contrata y no en el hecho de haber impedido el acceso de la misma a la obra.

La primera de las dos objeciones antes expuestas no puede tener acogida. En efecto, no existe incongruencia dado que dentro de los efectos que produce el mutuo disenso y que consisten en el deber de reponer a las partes en sus respectivas prestaciones, o sea en el caso de autos, entregar a la promotora la obra ejecutada y paralelamente abonar ésta a la contrata el precio convenido acorde con lo realizado, dentro de éste último apartado solo abarca el pago de la obra correctamente ejecutada conforme a lo pactado, los defectos y deficiencias que presente o los gastos que ocasione su mala ejecución deben correr de cuenta de la contrata como si el contrato se hubiese extinguido por su cumplimiento, obsérvese que a contrario sensu de admitirse la tesis de la contrata apelante se rompería las consecuencias obteniendo un empobrecimiento indebido el promotor al verse obligado a abonar lo ejecutado aunque estuviese mal hecho teniendo que soportar también los gastos que genera su subsanación.

Desigual resultado debe sufrir la segunda porque aunque es verdad que tan solo se ha practicado al efecto como único medio de prueba la pericial del Sr. Pedro Jesús se da la circunstancia de que con independencia de las censuras que se le realicen a su falta de objetividad por su vinculación personal y contractual con la actora, pese a que posiblemente sea la persona más idónea y adecuada para elaborar un informe en tal sentido pues fue el único que pudo constatarlos junto con el arquitecto, su informe resulta a todas luces insuficiente para acreditar su existencia tanto en función del contenido de las facturas que aunque sirven de soporte para adverar que se abonaron esos trabajos no especifican ni detallan su contenido impidiendo conocer la causa o el origen de los mismos hasta el punto que se ignora a que concepto responden, tan solo en una se alude a reparación de valla como en atención a que se alude a desperfectos de forma genérica al rematar y terminar tabiquería, fachadas, recibidos, limpieza de obra. En ese escenario, máxime cuando ni siquiera en el plenario se le interrogó al mismo sobre ese extremo y no hay base documental fotográfica o de otro tipo que avale que la cantidad obedece a desperfectos achacables a la demandada y no a meras consecuencias derivadas ya sea del mutuo disenso, no puede admitirse que haya quedado acreditada la existencia y cuantía del crédito que le reconoce la sentencia apelada. En ese extremo ha de prosperar el recurso de la contrata, cuyas alegaciones al respecto son plenamente ajustadas al resultado que ofrece la actividad probatoria.

Recapitulando y para terminar, si al resultado de la liquidación, ya reseñado, 48.334, 43 euros,le adicionamos el valor del material, 63.482, 49 euros,resulta que el demandado-reconvencional , es titular de un crédito por importe de 111.816, 92 euros frente a la promotora actora.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 398.2 y 394.1 de la LEC y al estimarse parcialmente tanto el recurso planteado por Oretania XXI S.L. como la impugnación articulado por Eloy y la demanda y reconvención planteadas no se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas ni en esta alzada ni en primera instancia ni como consecuencia de ninguna de esas impugnaciones ni de la demanda y reconvención.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Oretania XXI S.L. y la impugnación formulada por la representación de Eloy contra la sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real de lo Mercantil y en su lugar revocamos parcialmente la misma, únicamente en los siguientes términos:

1.- Dejamos sin efecto la condena al demandado Eloy a abonar a Oretania XXI S.L. la cantidad de 23.614, 45 euros.

2.- Condenamos a Oretania XXI a abonar a Eloy la cantidad de ciento once mil ochocientos dieciséis euros con noventa y dos céntimos (111.816, 92 €).

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas ni en primera instancia ni en esta alzada como consecuencia de la demanda y reconvención ni por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.