Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 418/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 418/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 1131/2014

Clase: Juicio Verbal (Reclamación Posesión 250.1.4)

SENTENCIA 213/2015.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a treinta de julio de dos mil quince.

En esta segunda instancia han comparecido como partes apelantes RESTAURACION VILOBI SERVICE S.L.U. E Luis Antonio , representados por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y defendidos por el Letrado D. RAIMUNDO DAUNIS SERRA.

Ha sido parte apelada CLUB TIR OLIMPIC GIRONA, representado por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y defendido por el Letrado D. ALEJANDRO PEREZ CASANOVA.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de CLUB TIR OLIMPIC GIRONA contra D. Luis Antonio y RESTAURACION VILOBI SERVICE S.L.U.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Club de Tir Olimpic Girona debo condenar y condeno a Restauració Vilobi Service S.L y D. Luis Antonio a reponer a Club de Tir Olimpic Girona en la posesión y uso de las instalaciones deportivas sitas en la calle Can Torroella nº 35-39 de Girona y a abstenerse de ejecutar actos de perturbación de dicha posesión, así como a pagar las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30/7/15.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda de tutela sumaria de la posesión, partiendo para sustentar la decisión, de la particular naturaleza de este procedimiento y de unos hechos que considera probados y concluye apreciando una privación del uso de las instalaciones deportivas de la galería de tiro por parte Don. Luis Antonio y Restauración Vilobí Service SLU, que comportaría un acto de despojo posesorio merecedor de la protección propugnada, por lo que estima la demanda.

Muestran su disconformidad la sociedad RESTAURACIÓN VILOBÍ SERVICE SLU y Don. Luis Antonio , e interponen recurso de apelación alegando como primer motivo del recurso del segundo, que la posesión de la cosa objeto del procedimiento la ostentaba VILOBÍ SERVICE SLU desde el 21 de junio de 2011, en virtud del contrato de 14 de junio de 2011 y que Don. Luis Antonio , como simple administrador o representante de la sociedad, no está legitimado pasivamente frente a la acción ejercitada.

No puede acogerse este motivo de apelación, ya que si el procedimiento de tutela sumaria persigue la conservación o recuperación de la posesión, la acción ha de dirigirse contra quien modifique el actual estado de las cosas; es decir, frente al que personalmente o por medio de la actuación material de otro, se opone a la posesión, perturbando o despojando de la misma.

El propio Sr. Luis Antonio manifestó en el acto del juicio que él mismo cambió o mandó cambiar la cerradura, ( justificando su acción en la privación de la disposición de las cuentas del Club, lo cual resulta irrelevante a los efectos de esta 'litis' ), de manera que él mismo es el causante, tanto físico como jurídico, de la lesión posesoria y por ello está legitimado pasivamente para soportar la acción de tutela sumaria, al margen de aspectos formales o documentales esgrimidos en el recurso, que no desvirtúan la evidente autoría directa en la lesión posesoria, del administrador o representante de la sociedad unipersonal codemandada, por lo que ha de ser desestimado este motivo del recurso, único que de manera exclusiva formula este recurrente, pues los demás son comunes a ambas partes codemandadas recurrentes y se analizan a continuación.

TERCERO.- La acción ejercitada se fundamentaba en el artículo 250, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual dispone que se decidirá por el juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De la dicción de tal precepto y de lo dispuesto en el artículo 439.1 que establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y del artículo 447.2 en que se prevé la falta de efectos de cosa juzgada, se desprende que el legislador no ha prescindido de los anteriormente denominados interdictos de recobrar y retener, sino que los sigue manteniendo, aunque ya no los denomine así y haya unificado la regulación procedimental para los distintos procesos sumarios y especiales.

Por lo tanto, la doctrina sentada para los interdictos de retener y recobrar sigue siendo válida para el ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 250, 4º de la L.E.C .

El anteriormente denominado interdicto de retener o recobrar se ha venido instrumentado en nuestro Derecho Procesal como un procedimiento especial y sumario encaminado a proteger provisionalmente la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso de si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en los artículos 446 y 450-4 del Código Civil , en relación con los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 del 2000. Es doctrina inconcusa, conforme al artículo 446 del Código Civil EDL 1889/1, norma fundamental en la materia, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan», precepto que consagra el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exige el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar.

Es por ello que el interdicto de recobrar tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria.

Ello implica que para poder acceder a la acción interdictal de recobrar la posesión debe darse un patente y claro despojo o perturbación de una situación posesoria, concreta y determinada, sobre una cosa o derecho específico Y conocido.

CUARTO.- En el presente caso, los hechos estriban en que desde que se firmó el contrato de 'CESSIÓ D'EXPLOTACIÓ D'ENTITAT ESPORTIVA', de 14 de junio de 2011, entre la aquí demandante 'CLUB TIR OLÍMPIC GIRONA' y la demandada 'RESTAURACIÓN VILOBÍ SERVICES SLU', los socios del mencionado Club y los empleados y órganos de gobierno del mismo, han venido disponiendo de las instalaciones deportivas, en las cuales se realizaban regularmente prácticas de tiro, se adquiría munición para ello, se guardaban las armas destinadas a su uso, se obtenían y libraban certificaciones y licencias, se desarrollaban competiciones de diversos niveles., dentro de la actividad deportiva que conforme al contrato de cesión de derechos no estaba cedida.

Estos hechos resultan plenamente acreditados, tanto por las declaraciones de todos los testigos, los Sres. Hernan , Alejandra y Leovigildo , como por el Informe remitido por el Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil, en contestación a las preguntas efectuadas por el Juzgado, obrante a los folios 125 y 126 de los autos, donde se indica que el Club de Tir Olímpic de Girona era el que organizaba todos los concursos de tiro a nivel autonómico, en la diversas modalidades; que dicho Club tiene autorización para la compraventa y depósito de munición, figurando como persona autorizada el que fuese Presidente en cada momento; igualmente se informa que en las instalaciones del Club se realizaban exámenes para la obtención de licencias, todo ello en fechas posteriores a la firma del contrato de cesión de la explotación.

Además, el propio representante de la sociedad unipersonal codemandada, el también codemandado Don. Luis Antonio , al responder al interrogatorio de parte, reconoció que cualquier socio al corriente de pago de las cuotas podía realizar prácticas y así lo hacían.

Por lo tanto, es un hecho demostrado y reconocido que el Club de Tir Olímpic de Girona, a través de sus socios, su Secretaria y sus órganos de gobierno, venía haciendo uso regularmente de las instalaciones deportivas después de que se produjese el contrato de cesión y ello comporta un estado posesorio claro y concreto, susceptible de ser protegido a través del procedimiento promovido, siempre teniendo en cuenta que lo que se protege es la posesión como hecho acreditado, independientemente del mejor derecho a poseer derivado del contrato suscrito entre las partes, cuestión que rebasa el ámbito de este procedimiento y que deberá suscitarse y resolverse en el procedimiento declarativo que corresponda, pero no en este, en el cual es requisito que la parte demandante se halle en posesión o tenencia de la cosa o del derecho objeto de tutela, independientemente de que se tenga o no título de tal posesión, que incluso de existir, no sería eficaz por sí solo para obtener la tutela sumaria, si no viniera acompañado de una posesión de hecho con poder efectivo sobre la cosa o derecho detentado.

De ahí que todos los argumentos del motivo segundo del recurso devienen baladíes, pues tratan de razonar el mejor derecho posesorio de quien recurre sobre las instalaciones deportivas, cuando la protección que la acción ejercitada dispensa se proyecta sobre el hecho de la posesión, al margen del derecho. Y la posesión demostrada por el uso sistemático y regular de las instalaciones deportivas por parte del Club de Tiro y de los alrededor de cuatrocientos asociados del mismo, es digna de protección, esté o no basada en un título que la ampare, cuestión susceptible de ser planteada en otro procedimiento, por lo que debe ser desestimado este segundo motivo de apelación, que no puede obtener apoyo en los argumentos de una sentencia penal absolutoria, pues resulta constante la doctrina del Tribunal Supremo que, interpretando el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, restringe, hasta hacerlo excepcional, el efecto de la cosa juzgada penal en el orden civil de las sentencias penales firmes absolutorias. La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7294 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1998 EDJ 1998/23079 ; 16 de octubre de 2000 EDJ 2000/32600 ; 15 de septiembre de 2003 EDJ 2003/97836); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1992 EDJ 1992/11779 y 12 abril EDJ 2000/5923 y 16 octubre 2000 , y 30 de marzo de 2005 EDJ 2005/33572).

En Sentencia del TS, de 17 de marzo de 2006 EDJ 2006/29182 se expuso que en relación con el valor o eficacia en el proceso civil de lo actuado en un proceso penal anterior, el art. 116, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 dispone que 'la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer', y en su aplicación tiene declarado la doctrina de esta Sala que la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil -con el efecto prejudicial o positivo de cosa juzgada - cuando declara la inexistencia del hecho. Por consiguiente, ha de tratarse de sentencia que absuelva al acusado, o resolución que acuerde el sobreseimiento libre o definitivo equiparado a la sentencia firme; y se requiere que se declare que el 'hecho' que individualiza la 'causa pretendí' de la acción civil, -por lo tanto, el constitutivo del ilícito o que fundamente la autoría o participación- no existió, sin que sea suficiente que la absolución se funde en la falta de prueba de la existencia, pues no son jurídicamente equiparables la inexistencia del hecho y la incertidumbre acerca de su existencia.

En el presente caso, las apreciaciones jurídicas vertidas por al Juzgador de la apelación penal absolutoria, sobre las circunstancias de la posesión de los denunciantes, a efectos de exonerar al denunciado de responsabilidad penal, no vinculan al órgano que juzga la protección posesoria impetrada, que se requiere como mero hecho posesorio convenientemente acreditado, por lo que en definitiva, deben ser rechazados los razonamientos esgrimidos en este segundo motivo del recurso, ya que, de acuerdo con lo expuesto, deviene incuestionable la realidad de la situación posesoria tutelable.

QUINTO.- El último motivo del recurso se basa en una supuesta inexistencia de acto de despojo, tratando de justificar su proceder de cambio de cerraduras, cierre de las instalaciones e impedimento para la utilización y uso deportivo de las mismas, en haber sido privado de la gestión de las cuentas del Club, que hasta que entró el nuevo Presidente ostentaba, planteando de este modo una cuestión de interpretación y aplicación contractual ajena al estricto marco de este procedimiento.

Si tenemos en cuenta que se viene definiendo el despojo como la privación de la posesión realizada por otro, sin o contra la voluntad del poseedor, no cabe duda de que el cierre de las instalaciones deportivas con cambio de cerraduras, sin consentimiento o asentimiento del Club y sus asociados que las utilizaban regularmente y disponían de ellas ostentando su pacífica posesión, constituye un acto de despojo, ya que aquella conducta ha comportado una alteración del estado posesorio realizada contra la voluntad del poseedor agraviado, (aunque también concurriera la coposesión del despojante), sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla.

Sostener que ello fue la respuesta a una conducta infundada, contraria a derecho o a los términos del contrato, del poseedor demandante, Club Olímpic de Tir de Girona, no puede justificar el acto de desposesión, porque si de alguna forma se había vulnerado el derecho de la parte demandada, al privarle de su situación posesoria respecto de la gestión de las cuentas del Club, a su abasto estaba el haber acudido a la tutela sumaria de la posesión en defensa de lo que consideraba su derecho posesorio, a fin de recuperar la posesión despojada, como ha hecho la contraparte. O en otro caso haber acudido al procedimiento ordinario exigiendo el cumplimiento de las obligaciones contractuales, instando la adopción de medidas cautelares que mantuvieran provisoriamente el estado de gestión contable vigente, mientas se tramitaba el procedimiento, si como se alega la privación de aquel derecho de gestión generaba una inviabilidad económica de la explotación.

Pero lo que no puede obtener amparo jurídico es la decisión unilateral de cierre de las instalaciones contra la voluntad del coposeedor y sus asociados, mediante un acto de autocomposición ajeno a cualquier previsión legal, pues ello implica olvidar que el fin último de este tipo de procedimiento sumario de protección posesoria no es otro que el mantenimiento del orden público y la paz social, evitando a través del mismo, vindicaciones e imposiciones privadas de los derechos, por muy aparentes o evidentes que sean, de manera que la discrepancia surgida sea decidida por los tribunales mediante el dictado de una sentencia recaída en un proceso especial y sumario que al no producir el efecto de cosa juzgada, queda supeditada a un posible, -aunque no necesario -, juicio declarativo posterior.

En consecuencia, debe ser también desestimado este último motivo del recurso y confirmada la sentencia apelada, en tanto no ha incurrido en error de valoración probatoria, ni en infracción jurídica que avalen la pretensión revocatoria.

SEXTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de RESTAURACION VILOBI SERVICE S.L.U. y de D. Luis Antonio , contra la Sentencia de fecha 10/4/15, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5) dictada en los autos de Juicio Verbal nº 1131/2014, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación, ya que no produce efecto de cosa juzgada y de acuerdo con el criterio reiterado del Tribunal Supremo al respecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.