Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 208/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00213/2015

S E N T E N C I A Nº: 213/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintitrés de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000208/2015, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES CARBIA MENDEZ SL, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, asistida por la Letrada Dª. CLARA LOPEZ ARIAS, formulándose oposición e impugnación al mismo por D. Marcial , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Letrado D. PAULO LOPEZ PORTO, y como parte apelada, D. Maximo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, asistido por la Letrada Dª. NURIA COUCEIRO GÓMEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS, se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 , y auto aclaratorio de fecha 8 de enero de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ACORDO NON ACOLLE-LA demanda principal presentada pola procuradora dos tribunais, Dª. Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nome e representación da empresa 'Construccións Carbia Méndez, S.L.', contra D. Marcial .

Con expresa condena en custas da empresa 'Construccións Carbia Méndez, S.L.'.

ACORDO NON ACOLLE-LA demanda reconvencional presentada polo procurador dos tribunais D. David García Sexto, en nome e representación de D. Marcial contra D. Maximo .

Con expresa condena en custas de D. Marcial .

ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE A demanda reconvencional presentada polo procurador don tribunais D. David García Sexto, en nome e representación de D. Marcial contra a empresa 'Construccións Carbia Méndez, S.L.' e condeno a esta última ó pagamento a D. Marcial da contía total de 45.632,76 euros en concepto de indemnización por danos e perdas.

Cada parte aboará as súas propias custas e as común por metade.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, en un primer momento por la representación de la parte actora, cuestionando, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia relativa al complimiento de los contratos, los pronunciamientos de aquélla desestimatorios de su pretensión y estimatorios en parte de la reconvención deducida; articulándose a continuación, de modo sucesivo o adhesivo ( Art. 461.1 LEC /00), una apelación por parte del demandado/apelado, dirigida contra la decisión de imposición, al demandado/reconviniente, de las costas relativas a la reconvención ampliada frente a D. Maximo (Auto Aclaratorio de 8-I-2015).De una y otra impugnación se dio el consiguiente traslado de oposición evacuándose escritos en tal sentido de contrario. Es de advertir que aunque se efectuaron alegaciones por la representación actora, en relación a la impugnación sucesiva referida, las mismas no responden a cauce procesal hábil alguno al no alcanzar a dicha parte el objeto de dicho recurso ( Art. 461.1 y 4 LEC /00), habiéndose utilizado el traslado 'genérico' o 'tipo' contenido en la Diligencia de Ordenación que lo acordó, de fecha 23-III-2015 (f.624), al objeto inviable procesalmente de objetar la oposición vertida frente a su apelación, situación ésta que conlleva la inadmisibilidad y consiguiente nulidad de su unión a autos, no pudiendo ser valorado en la alzada su contenido y careciendo de efectos en cuanto a las costas que hayan de derivarse respecto de la apelación sucesiva, por referida únicamente al demandado reconviniente y al reconvenido aceptado ( Art. 407.1 LEC /00) Sr. Maximo .

SEGUNDO.-Comenzando el análisis de las impugnaciones deducidas por la formulada por el Sr. Marcial , demandado-reconviniente, dirigida contra la decisión de imposición al mismo de las costas derivadas de su llamada a litis, vía ampliación subjetiva de la reconvención ( Art. 407.1 LEC /00), a D. Maximo , hemos de acoger la misma. Efectivamente, aunque la razón de su imposición en la instancia responde al criterio general del vencimiento, la razonabilidad de su llamada a litis se ubica en la oscuridad de la vinculación contractual de litis y las dudas fácticas y jurídicas que la misma Juzgadora advierte en la redacción del Contrato de 4 de Octubre de 2011. En ello también incide la perceptible principalidad y vinculación del Sr. Maximo con la SL actora que, aun negada por defendida su condición sólo de Jefe de Obra, no deja de constatarse en las respuestas del Arquitecto Director, Sr. Santos , quien refirió el tratarle siempre como dueño de la empresa y en las que el Sr. Maximo da en la Vista, denotando su perfecto conocimiento de lo contratado, dinámica de la obra y modo de concertación (presupuesto y reuniones con la propiedad, ...). A su vez se constata no sólo la coincidencia del apellido sino también una relación, personal y reconocida por él, con la Representante de la actora Doña Natalia , por lo que convergiendo contratación a su nombre (Dto. 4-X-2011) se hacía razonable la posibilidad de objeción de falta de legitimación pasiva en relación a la Reconvención deducida. Acogiéndose la impugnación adhesiva deducida no cabe hacer imposición de las costas derivadas de la reconvención ampliada dirigida frente a D. Maximo , ni de las atinentes a este ámbito de la alzada ( Art. 394 y 398 LEC /00).

TERCERO.-Establecido lo anterior y entrando en el análisis de la impugnación inicial deducida por la parte actora, sostenida en la afirmación de error en la valoración de las pruebas periciales habidas, hemos de tener en cuenta que es razonable la crítica de lo decidido en tanto en cuanto la Juzgadora acepta de modo determinante lo informado por el técnico del demandado Sr. Ernesto cuando el mismo realiza su informe desconociendo los términos concretos de lo concertado entre las partes aquí litigantes, siguiendo el Proyecto de Ejecución y en un momento ulterior a la finalización de las obras por la parte actora, además, habiendo resultado acreditado y establecido en la instancia, sin una impugnación concreta frente a ello, el que no estamos sino ante distintas contrataciones de diferentes partidas de obra sin constituir el Contrato de 4 de Octubre de 2011 (D. 1 de la Contestación f. 156 y 157) novación alguna de esta concertación por referido o limitado a la Carpintería de Aluminio. Siguiendo el orden de la resolución, hemos de tener en cuenta que la Juzgadora, en el Fundamento Jurídico 3º, lo que hace es aceptar, en relación a la reclamación actora de lo ejecutado impagado, la cuantificación del Perito Dirimente (Sr. Florian , Punt. 1 de lo por él Informado) denegando luego la atendibilidad del pedimento en razón de las deficiencias, incumplimientos trascendentes, que relaciona, atendiendo así a la 'exceptio non adimpleti contractus' opuesta de contrario. En este ámbito hemos de coincidir con la Juzgadora en relación a los conceptos reclamados atendibles, teniendo en cuenta que en el recurso no se desvirtúan las razones y explicaciones dadas por el perito dirimente aceptadas por aquélla, si bien ha de matizarse que el computo realizado al resumen del Punto 1 de su informe ( 21.978,28€) ha de sumarse el coste de Carpintería de Aluminio, en la cantidad finalmente establecida en la Audiencia Previa de 7.741,18€, en cuanto suma reconocida, como no abonada y retenida por el demandado, al contestar ya que se constata una falta de precisión última en lo informado como resumen. Todo ello hace un total ponderable estimado de pago de 29.719,46€.

CUARTO.-Cuestionándose en el recurso el acogimiento de la 'exceptio non adimpleti contractus' con la consiguiente minoración y neutralización del anterior pedimento, hemos de dar la razón a la actora toda vez que no se constata el incumplimiento grave o transcendente que justifica jurisprudencialmente su aplicación. Tal es así porque los extremos o deficiencias relacionadas en la resolución recurrida no alcanzan a tal consideración. Así no pueden considerarse deficiencias imputables a la actora las relativas a la obra de acondicionamiento del sótano y local, por referidas a diferencias con lo proyectado, cuando se constatan cambios varios del proyecto, asumidos por el Promotor (Demandado) y los Facultativos de la Obra, de índole técnica en todo caso; tampoco las relativas al Contrato de 21-XII-10 sobre Electricidad, Fontanería y Calor Azul, por los cambios de distribución de instalaciones constatados, no habiéndose concertado el alta de la instalación eléctrica al término de la obra, porque no puede determinarse la razón y momento del fallo de las instalaciones de motor de puerta del garaje y sistema de bombeo, y por su ajenidad (Sistema Solar térmico). En lo que se refiere al contrato de 24-II-2011, no cabe considerar más allá de defectos puntuales, meros incumplimientos cuya solventación, aceptando lo informado por el técnico Don. Ernesto Punto 12 del Informe, sólo alcanza a la suma de 2.135,22 € más IVA, a minorar por tanto de lo reclamado reconocido. En lo relativo al Contrato de 4 de octubre de 2011 (Carpintería de Aluminio) no puede desconocerse que el problema del remate o sellado no pasa de una problemática estética, cuya falta de cuantificación y reclamación impide el contemplar suma alguna al respecto, siendo que la limitación que ofrece y se constata por mor del modo de apertura, hacia el interior de la puerta del garaje, si supone una deficiencia imputable a la actora que aún no cuantificada permite considerar un coste de reparación determinable en relación al que acreditadamente supone el cambio del portal del garaje determinado por el técnico en 2500 € más IVApues es una actuación factible. En lo relativo a deficiencias a mayores correlacionables con lo concertado entre las partes hemos de coincidir en gran parte con la crítica vertida en el recurso toda vez que el demandado, siguiendo el informe Don. Ernesto , intenta establecer una concertación total de la obra con la actora que no responde a lo establecido en la resolución. En todo caso, cabe apuntar que la problemática de la cubierta se considera técnica y ajena a la actora, mediando además pacto entre Promotor y Dirección de obra; y que no se constata deficiencia en la cubrición o tejado, ni lo es la ejecución de una sola bajante, admitidas modificaciones de proyecto. Si cabe considerar las fisuras estéticas en la fachada, en ningún caso una especulativa problemática de entrada de aguas futura, aceptándose su reparación y limpieza en la suma de 1668,02€ más IVA, a minorar de lo reclamado. La problemática de la rampa de garaje y acera por discorde con el planteamiento, se entiende una cuestión técnica ajena a la constructora. En lo relativo a otros defectos de ejecución, en paramentos/revestimientos horizontales y verticales, su alcance y coste se estima limitado ponderándose un montante de reparación en relación a lo apuntado por Don. Ernesto 6690,76 € más IVA,a minorar de la reclamación actora. No cabe considerar otras deficiencias en lo relacionado y relacionable con el vínculo contractual de litis estimado. Todo ello determina un total a minorar como incumplimiento principal atendible de 14.033,52 €, con el IVA del 8% contemplado por el parito dirimente.

QUINTO.-Llegados a éste punto hemos de revisar la impugnación deducida en lo relativo a las partidas no ejecutadas reconocidas en la resolución, Fundamento Jurídico 4º, por el total de 22.831,50 €, en relación al Punto 13 del Informe Don. Ernesto , acogido sólo en parte en base a la comparativa que realiza la Juzgadora de la instancia, con la consiguiente estimación parcial de la Reconvención deducida. Se denuncia en éste ámbito el que el técnico Don. Ernesto ha incurrido en duplicidades, reprochándole su alejamiento del Perito Dirimente y de lo constatado por el Director de la Obra, Don. Santos . La revisión de la Partida 13 (29.819,71 €) 'Costes Necesarios para la Finalización de la Obras', teniendo en cuenta duplicidades en lo relativo a las deficiencias constatadas y los conceptos no contratados como conexión eléctrica, instalación solar, piedra rosa, carpintería de madera, la indefinición de las partidas, el que intermediaron otras empresas, circunstancias todas ellas que impidieron al técnico dirimente el manifestarse en este punto, ha de llevarnos a aceptar en parte esta impugnación estableciendo un coste estimado, dada la oscuridad de prueba que se sigue de una y otra parte ( Art. 217.1 LEC /00), equiparable al montante que supone el resultado de restar a la suma reclamada impagada reconocida (29.719,46 €), lo antes relacionado como deficiencias repercutibles a la actora (14.033,52 €) esto es 15.685,94€, compensándose con resultado 0 €.

SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación que nos ocupa con el consiguiente acogimiento también parcial de demanda y reconvención dándose lugar en esta tesitura a la compensación judicial de ambas deudas lo que determinar el que no resulte condena económica última a las partes ni imposición de costas en la instancia en relación a la demanda y reconvención principales ( Art. 394 LEC /00) ni a la apelación que nos ocupa ( Art. 398 LEC /00), debiendo devolverse a la apelante la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo en parte la Impugnación principal deducida por la representación de la mercantil CONSTRUCCIONES CARBIA MENDEZ SL y la Apelación Sucesiva formulada por la de D. Marcial , ambas contra la Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2014 , aclarada por Auto 8 de enero de 2015, dados en el P. Ordinario Nº 330/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 208/15), debemos revocar y revocamos la misma en el sentido siguiente:

- Declarar las Estimaciones Parciales de la

Demanda deducida por C. Carbia Méndez SL frente a D. Marcial y de la Reconvención Ampliada formulada por el Sr. Marcial contra la SL actora y D. Maximo , manteniendo la desestimación de las pretensiones reconvencionales dirigidas frente al Sr. Maximo , absolviéndola de las mismas sin hacer imposición de las costas derivadas del rechazo de esta pretensión.

Establecer como importes reconocibles respecto de las pretensiones de Demanda y Reconvención Principal estimadas en parte las sumas iguales de 29.719,46€, con minoración y compensación judicial entre ellas, sin dar lugar a condena económica última reclamable en relación a las acciones deducidas en autos, no haciéndose tampoco imposición de las costas causadas en la instancia, ni de las derivadas de la apelación actora formulada, debiendo devolverse a la SL recurrente la suma depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos