Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 883/2013 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 883/2013
Autos nº 1018/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de dos mil quince.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, custodia y alimentos
nº 1018/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
Dª Belen , representada por la Procuradora Dª Sofía Hernández Morera, y asistida por la Letrada Dª Carmen
Sevilla González, contra D. Darío , representado por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistido
por la Letrada Dª Ana María Marrero Fornies, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 8 de octubre de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dña. Belen , contra D. Darío , representado por la procuradora Dña.

Beatriz Ripollés Molowny, se atribuye a Dña. Belen la guarda y custodia del hijo común menor de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban al hijo, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera al menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud del hijo.

Se reconoce al padre Dn. Darío el derecho a comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá al menor con él los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 19:00 del domingo, reintegrándolo en el domicilio materno.

En caso de viernes no lectivos de fin de semana correspondiente al padre, Dn. Darío recogerá a su hijo en el domicilio materno a las 12:00 horas del viernes.

* Las semanas que no le corresponda el fin de semana Dn. Darío recogerá a su hijo el jueves a la salida del colegio, llevándolo a las 19:00 horas al domicilio materno.

* Las semanas que le corresponda el fin de semana Dn. Darío recogerá a su hijo el martes a la salida del colegio, llevándolo a las 19:00 horas al domicilio materno.

* En las vacaciones escolares de Navidad el menor estará con el padre los años impares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando el hijo esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Darío recoger al hijo en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolo a las 20:00 horas.

* El menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y los años pares estará el hijo con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano (meses de julio y agosto) el menor estará con su padre la primera o la segunda quincena del mes de julio, a elección del Sr. Darío . Antes del 1 de junio de cada año Dn. Darío comunicará la quincena elegida a la progenitora por cualquier medio del que quede constancia.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hijo dentro de la normalidad cuando no lo tengan en su compañía.

Sin que proceda en esta resolución ningún otro pronunciamiento en relación con las visitas del progenitor no custodio con el hijo.

Se asigna a la demandante el uso de la vivienda familiar.

En concepto de alimentos para el hijo común abonará el demandado la suma mensual de 180 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Belen , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se aplicará en el mes de octubre de 2014, conforme a la evolución del IPC de octubre de 2013 a octubre de 2014).

La fecha de devengo de la pensión alimenticia mensual establecida es la de la interposición de la demanda, siendo por ello debida desde el mes de septiembre de 2012.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo en lo sucesivo; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pronunciamiento recurrido y motivos de apelación.

Se recurre el pronunciamiento siguiente: 'la fecha del devengo de la pensión alimenticia mensual establecida es la de la interposición de la demanda, siendo por ello debida desde el mes de septiembre de 2012'.

Considera el recurrente infringidos el art. 753 en relación con los arts. 437 y 443 LEC ; añade que la petición en el acto de la vista de la cantidad de 3.000 euros en concepto de atrasos por la pensión alimenticia y su reconocimiento en sentencia vulnera el art. 24 CE y el art. 11 LOPJ .

Interesa que se revoque la sentencia de instancia en dicho aspecto y que se fije que la fecha de devengo de la pensión de alimentos ha de ser la del dictado de dicha resolución.



SEGUNDO.- Doctrina aplicable.

El recurso de apelación se funda, por tanto, en una quaestio iuris y versa exclusivamente sobre la fecha de devengo de la pensión por alimentos. La juez a quo estableció la condena desde la fecha de interposición de la demanda y no rechazó la cuantificación realizada en el acto de la vista por la demandante por el concepto de atrasos. El recurrente considera que dicha petición debió inadmitirse en el acto de la vista en cuanto extemporánea, al no haber sido articulada en la demanda y que, por ende, no debió incluirse la condena al pago de los alimentos desde la fecha de interposición de la demanda sino desde la fecha de la propia resolución.

Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec.

2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).

Esta doctrina es aplicable con independencia de que se haya formulado o no petición expresa en la demanda. En concreto, en el supuesto analizado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , conforme se desprende de los antecedentes de la misma, en la demanda solo se contenía la petición de condena al pago de la pensión de alimentos, sin indicar fecha de devengo; el Juzgado, por su parte, no se pronunció al respecto, mientras que la Audiencia declaró dicho devengo desde la fecha de la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de presentación de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación para unificación de doctrina que, como queda expuesto, fue estimado.

Resulta, pues, irrelevante, que en el caso de autos la actora concretara en el acto del juicio su petición de inicio de la obligación pues esta surge, si finalmente es estimada, desde la fecha de interposición de la demanda. Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto toda vez que el pronunciamiento impugnado resulta conforme a derecho y ajustado a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.



TERCERO.- Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente de conformidad con los arts. 398 y 394 LEC al no tratarse de cuestión jurídicamente dudosa y hallarse resuelta por la jurisprudencia desde hace tiempo.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Darío contra la sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 en fecha 8 de octubre de 2013 , confirmamos íntegramente dicha resolución. Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dése al depósito constituido, en su caso, el destino legal.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.