Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 138/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00213/2015

Recurso de Apelación 138/2015

S E N T E N C I A Nº 213

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a, siete de Octubre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS (ANTES CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES), representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Letrado D. JUAN RAMÓN ORTEGA DE LA FUENTE, y como parte apelada, Fructuoso , Santiaga , representados por el Procurador de los tribunales,. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, asistidos por el Letrado D. ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA, sobre nulidad de contrato de obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el/la Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 de Febrero de 2015 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 586/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda presentada por D. Fructuoso Y Dª Santiaga contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.:

1.- Declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas efectuadas por la parte actora el 6 de noviembre de 2003 y el 10 de junio de 2010.

2.- Condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. a abonar a la parte actora las cantidades por esta última satisfechas por los títulos que aún hoy obran en su poder (100.000 euros), más los intereses legales de esa cifra desde la fecha de las ordenes de valores (desde el 6 de noviembre de 2003). De esa cantidad habrá de descontarse las cantidades percibidas por la parte actora en mérito de la tenencia de las obligaciones subordinadas (o títulos que los hayan sustituido), y los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha en que fueron satisfechas a favor de los demandantes, pero atendiendo únicamente al principal de 100.000 euros.

3.- De forma coetánea deberá la parte actora entregar a la demandada los 100 títulos de las obligaciones subordinadas adquiridas en los contratos anulados, o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan recibido.

Las costas se imponen a la demandada'. Que ha sido recurrido por la parte representación procesal de BANCO CEISS (ANTES CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES), oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de Octubre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales:

1. En primer lugar se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia sosteniendo que ofreció suficiente información sobre las características del producto y negando que existiera vicio en el consentimiento de los actores. En concreto, la argumentación se centra en valorar que, partiendo de la declaración Don Fructuoso , resultó acreditado que recibió información suficiente sobre los productos contratados, y que no se trataba de un plazo fijo. Las dos testificales (Sr. Camilo y Sr. Fernando ) permitieron concluir que el producto permitía cancelación, por lo que no podía ser un plazo fijo y, en el caso de la operación del año 2010, se suministró el folleto informativo y se sometió al actor al test de conveniencia. Respecto a la documentación, se incide en que el juzgador no valoró correctamente la capacidad de los contratantes, quienes tenían un perfil inversor claro (doc. 4 y 11), y también se insiste en que la orden de venta del 2007 (doc. 2) evidencia que los actores sabían que el producto adquirido eran títulos valores, y no un plazo fijo, puesto que mantuvo 100.000 € de su cartera en las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, no vendiendo todos los títulos en el mercado secundario. Finalmente, se concluye que no hubo error vicio en el consentimiento, y que, en todo caso, no fue probado que fuera excusable pues los actores mantuvieron durante 7 años el producto contratada, pudiendo durante dicho periodo haber obtenido información sobre las condiciones y riesgos que entrañaba. También se afirma que la manifestación del actor relativa a que no leyó la información entregada permite concluir que el error no era excusable.

2. En segundo lugar se plantea una posible vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 EC por la procedencia de la prueba indebidamente denegada en primera instancia tendente a acreditar el perfil inversor de los actores.

3. Finalmente, se considera que existe una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia la pronunciarse sobre la caducidad de la acción (FJ 2º), la cual no había sido invocada por la demandada en su contestación.

SEGUNDO. - Sobre el posible error en la valoración de la prueba testifical y documental practicada

En relación con el primer motivo de recurso de apelación (error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia), hemos de realizar las siguientes consideraciones:

- Respecto al interrogatorio del demandanteSr. Fructuoso , discrepamos de la conclusión que alcanza la parte recurrente sobre la suficiencia de información suministrada por la entidad. ES cierto que el actor reconoce haber recibido 'un tocho de papeles'cuando suscribió la segunda de las operaciones impugnadas (10.6.2010), pero no es menos cierto que la información que recibió fue del todo insuficiente en atención al producto comercializado por la entidad (obligaciones subordinadas, esto es, producto complejo), y a las propias circunstancias de los clientes. Así, en relación a la documentación, no parece suficiente información sobre los riesgos del producto la incluida en la parte inferior del documente de 'orden de valores' (doc. 3), en letra pequeña, como tampoco lo es el resumen explicativo de las condiciones de la emisión -doc. 5- que, por otra parte, se refiere a una calificación crediticia de la entidad ciertamente desfasada (mayo de 2009). Por otra parte, las condiciones de los demandantes (sin estudios y sin experiencia en el sector financiero, según el propio test de conveniencia aportado -doc. 7-) obligaban a la entidad a un mayor esfuerzo, no solo de suministro de información, sino que adquisición de certeza sobre la efectiva comprensión del cliente de los riesgos de la operación.

En consecuencia, no se puede concluir que el actor conocía perfectamente los riesgos de la operación (nos referimos a la concertada en el 2010), por la sencilla razón que no se puede equiparar la entrega de una documentación, con el efectiva comprensión de la información que tal documentación comporta, que es lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa. Hemos de insistir en que la información debe ser comprensible y adecuada sobre el producto en concreto, incluyendo una clara advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, debiendo cerciorarse la entidad de que los actores eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que les convenía.

En todo caso, y siendo conscientes del distinto escenario legislativo existente en el año 2003 (fecha de la primera operación de adquisición de las obligaciones subordinadas por importe de 234.000 €), resulta difícil de creer que el actor fuera convenientemente informado de los riesgos de la operación cuando el propio gestor comercial (Don. Camilo ) reconoció en su declaración que desconocía los riesgos inherentes a la operación de compra de estos títulos.

Se advierte, en definitiva, un suministro deficiente de la información exigida en función del producto y cliente al que iba destinado, pues la ausencia de la recomendación personalizada y del test de idoneidadera de obligado cumplimiento en el supuesto que nos ocupa, cuestión que desarrollaremos posteriormente.

- En segundo lugar, y en relación a la declaración testifical Don. Camilo (empleado de la entidad Caja España que comercializó el 6.11.2003 (doc. 2 de la demanda), la valoración efectuada por el juzgador resulta plenamente coherente y coincidente con el resto de elementos de prueba. Como señalamos con anterioridad, difícilmente podría informar de riesgos de la operación de adquisición de las obligaciones subordinadas cuando 'desconocía que las obligaciones subordinadas tuvieran ningún riesgo'. En este sentido, no existe incongruencia alguna en la sentencia al afirmar que 'los actores buscaban un plazo fijo habitualmente, no productos de riesgos', pues es coherente con lo expresado por el testigo en la vista, esto es, que los actores lo que habitualmente tenían era plazo fijo y que se les ofreció este producto (obligaciones subordinadas) al ir a renovar un plazo fijo, sin advertencia alguna de los riegos, y únicamente haciendo énfasis en su rentabilidad y en la posibilidad de cancelar la operación antes de su vencimiento sin penalización alguna.

En conclusión, el juzgador de instancia valoró correctamente la prueba testifical Don. Camilo , pues de lo manifestado se colige que los actores no recibieron una información suficiente sobre las características del producto comercializado y sus concretos riesgos.

- En relación con la testifical del Sr. Ricardo , se insiste por la apelante en el hecho que por el testigo se informó a los actores de las características de la emisión, entregándoles toda la documentación en el momento de la firma, creyendo que el Sr. Fructuoso entendía perfectamente lo que estaba contratando. Sin embargo, el contenido de la testifical del empleado de la recurrente parece arrojar justamente lo contrario, esto es, que los actores no fueron informados de los riegos de la operación por no haber 'ningún síntoma o mensaje de que hubiera problemas con las obligaciones subordinadas'(min. 10:50), siendo un hecho acreditado que fue la entidad la que se dirigió a los actores mediante la carta que obra en las actuaciones (doc. 6 - min. 8:40), poniendo en valor exclusivamente la alta remuneración de la nueva emisión de obligaciones subordinadas, así como la ampliación del plazo de vencimiento, y sin referir en momento alguno los riesgos de este producto complejo.

- Finalmente, en relación con el posible error en la valoración de la prueba documental por parte del juzgador de instancia también procede su rechazo. Por un lado, no parece que los documentos 4 y 11 relativos al perfil inversor de los actores permitan alcanzar una convicción distinta de la obtenida por el juez. Hemos de recordar que nos hallamos ante clientes minoristas, con formación de F.P II -especialidad mecánica- y estudios primarios, y sin experiencia en el sector financiero. Por otra parte, la propia declaración Don. Camilo permita inferir un perfil claramente conservador en sus inversiones (depósitos a plazo fijo). Tampoco la orden de venta del año 2007 (doc. 2) es especialmente revelador, pues lo verdaderamente relevante no es si los actores sabían que lo que habían contratado eran títulos valores (y no un plazo fijo), sino si los demandantes eran plenamente conocedores de los riesgos de la operación de orden de compra de tales valores.

Por último, el hecho de haber ostentado la titularidad de las obligaciones subordinadas durante siete años no es, por sí solo, revelador de haber conocido los riesgos inherentes a la adquisición de un producto de riesgo, especialmente cuando la vida del mismo se prolonga en el tiempo, y cuando no se ha ofrecido, en ninguna de las dos contrataciones (como ya hemos apuntado), una información rigurosa sobre tales riesgos.

TERCERO.- Análisis específico de la operación de suscripción de obligaciones subordinadas del año 2010

En relación con la operación concertada en el año 2010, hemos de incidir en el hecho que el test que según la normativa aplicable se le debió realizar, dado que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora sino como oferente y asesora del producto, no era el de test conveniencia, sino el de test de idoneidad, mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo.

Especialmente revelador, desde un plano puramente fáctico, fue el interrogatorio de parte y las testificales, donde se pudo comprobar que la inversión en el controvertido producto financiero no se efectuó por iniciativa de los actores, sino que fue ofrecido previamente por los empleados de la entidad demandada, versión que parece coincidir con el tipo de producto ofertado, ya que se trataban de obligaciones que perseguían la finalidad de recapitalizar la entidad, obteniendo fondos propios, y cuya amortización antes del vencimiento exigía la venta en el mercado secundario de naturaleza privada.

Por ello, es esencial observar que a los actores no les fueron realizados los cuestionarios impuestos por la normativa MIFID y Real Decreto 217/2008, no tanto el ' test de conveniencia' propio de los supuestos en los que el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora, como el ' test de idoneidad', exigible en los casos en los que concurre una actividad de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, como sucedió en el caso que nos ocupa. Hemos de concluir que la entidad demandada debería haber realizado, como indica la STS de 20 de enero de 2014 , un juicio de idoneidad del producto, que incluyese el contenido del juicio de conveniencia, suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que los actores eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que les convenía. Se advierte, en definitiva, un suministro deficiente de la información exigida en función del producto y cliente al que iba destinado, pues la ausencia de la recomendación personalizada y del test de idoneidadera de obligado cumplimiento en el supuesto que nos ocupa.

En definitiva, no solamente se observa un absoluto incumplimiento de la entidad recurrente de la obligación de someter a los actores al denominado test de idoneidad(art. 79.6 LMV), sino que, además, no es cierto que la entidad demandada hubiera cumplido el resto de requisitos derivados del deber de información necesarios para la comercialización de producto híbrido o complejo objeto del contrato pues, o no suscribió el test de conveniencia a todos los contratantes, o el contrato tipo MIFID fue suscrito con posterioridad, o incluso la información suministrada, sobre cuestión absolutamente esenciales, no se correspondía con la realidad.

A los efectos que ahora nos interesan, resulta irrelevante la experiencia inversora previa que pudieran tener los actores la cual, por otra parte, tampoco permite deducir que nos hallamos ante inversores profesionales y expertos (es evidente que su perfil, en todo caso, era eminentemente 'conservador' la declaración Don. Camilo y la formación de los actores), puesto que lo verdaderamente importante es que la falta de elaboración por la entidad de un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con independencia de su experiencia inversora previa y de sus conocimientos específicos sobre la materia, más propios de la idoneidad del cliente, como paso previo para recomendarle ese producto, lo que no se aporta en el presente supuesto.

Como ha manifestado el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada: 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso que nos ocupa los clientes no recibieron toda la información necesaria para poder emitir válidamente el consentimiento, pues no se acredita por la recurrente que los mismos tuvieran conocimiento de las características de este producto complejo y, en concreto, de los importantes riesgos que comportaba su contratación, tanto en cuestiones tan relevantes para la vida del contrato, como la concreta forma en que se amortizarían las obligaciones subordinadas antes de la fecha de vencimiento con la posibilidad real de pérdida de parte o la totalidad del capital invertido (y no solo los intereses), que se vinculaba directamente a la solvencia de la entidad emisora.

Hemos de recordar que el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las obligaciones subordinadas conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada, cosa que no ha efectuado en el supuesto que nos ocupa.

Saliendo al paso de las afirmaciones y argumentos de la recurrente, aclaramos que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato y no, como señala la STS de 20 de enero de 2014 , el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Lógicamente, la consecuencia de lo anteriormente señalado es que nos hallamos ante un error en la prestación del consentimiento perfectamente excusable, puesto que el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, lo que condujo a un conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en la tantas veces mentada sentencia, la omisión del test de idoneidadque debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. En consecuencia, y en particular en relación con la operación del año 2010, habiéndose omitido la realización del citado test de adecuación, y no habiendo desvirtuado la parte demandada por medio probatorio alguno que los actores conocían el tipo de producto complejo que estaban contratando, y los riesgos financieros ínsitos al mismo, procede apreciar el error vicio y confirmar la sentencia dictada por el juzgador de instancia.

CUARTO .- Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente

Se sostiene que se vulneró el derecho de la entidad demandada a la tutela judicial efectiva al inadmitir en primera instancia la práctica de determinada prueba orientada a acreditar el perfil inversor de los actores.

Hemos de señalar, en primer lugar, que la inadmisión de un medio de prueba no puede suponer, en sí mismo, un motivo de recurso por la vía que realiza el recurrente ( art. 24 CE ), pues existe la posibilidad de interesar en segunda instancia nuevamente la práctica de la misma. En este sentido, existiendo medios procesales para hacer valer sus pretensiones ( art. 464 LEC ), no parece que pueda deducirse una vulneración del precepto constitucional.

En segundo lugar, el recurrente interesó en el propio recurso de apelación (otrosí digo; MAS DOCUMENTAL I y II) que se practicara la prueba desestimada en primera instancia, lo cual fue rechazado por medio de auto de fecha 18 de mayo de 2015, que resultó firme. En consecuencia, no procede apreciar vulneración alguna del derecho fundamental esgrimido por la parte recurrente por la sencilla razón de que la parte tuvo a su disposición mecanismos procesales para la defensa de sus intereses, sin perjuicio de la posibilidad que le asistiría a la parte de plantear el recurso que en su caso le corresponda ante el Tribunal Constitucional.

QUINTO .- Sobre la incongruencia extra petita

No asiste razón a la recurrente al afirmar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al desestimar la existencia de caducidad de la acción. Así, la simple lectura del FJº PRIMERO (f. 102) tiene por título 'de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la actora',cuestión que fue discutida por el letrado de los actores al inicio de las conclusiones orales realizadas en el acto del juicio oral, por lo que resulta absolutamente pertinente el contenido del FJ SEGUNDO de la sentencia recurrida.

SEXTO .- Costas

Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirmaíntegramentecon imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.