Sentencia Civil Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 825/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000825/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000191/2014

SENTENCIA Nº 213/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dña. Susana Martínez González

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En ELCHE, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000191/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante BANCO SANTANDER S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. NATALIA CABEZA AGUILERA, y como apelada Teodulfo y Debora , representada por el Procurador Sr/a. ISABEL SORIANO ROMAN y ISABEL SORIANO ROMAN y dirigida por el Letrado Sr/a. MANUEL SORIANO BALCAZAR

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/07/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Isabel Soriano Román en nombre y representación de Teodulfo Y Debora contra BANCO SANTANDER S.A. y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. yDECLARO la nulidad de del contrato de 23 de febrero de 2008 suscrito entre las partes y CONDENOa BANCO SANTANDER S.A. a devolver a los demandantes la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) más sus intereses legales desde la orden de suscripción el día 23 de febrero de 2008 de la que se deberá deducir la cantidad que resulte de la suma de los intereses o rendimientos abonados que se deberá determinar en ejecución de sentencia y el interés legal que esta cantidad devengue. La cantidad que resulte de dicha liquidación, devengará el interés legal del dinero desde el 18 de enero de 2014, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 LEC .

CON IMPOSICIÓNde costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante BANCO SANTANDER S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000825/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/05/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda decreta la nulidad de la adquisición participaciones preferentes de Unión Fenosa a través de Banco de Santander, con la consecuencias inherentes a tal declaración.

Recurre la demandada, que hace una síntesis de la controversia, centra el objeto de procedimiento y considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y aplica indebidamente el derecho.

Alega como motivos de recurso: la caducidad de la acción, habida cuenta que el cliente tenía un contrato de depósito y administración de valores y se trata de un contrato detracto único, el dies a quo seria aquel en el que el Banco cumplió con la orden de compra de las preferentes, pues el Banco no es más que un intermediario, la acción a ejercitar contra la orden de compra estaría pues caducada. Si la actora pensaba, como alega, que suscribía acciones no se entiende como no se extrañó que en ocho años no fuese convocado a las Juntas, o a la fusión de Unión Fenosa con Gas Natural, o cuando recibía ingresos por liquidación de rendimientos, no por dividendos. Que el demandante tenía capacidad y conocimientos suficientes para saber lo que compraba. Que con posterioridad a la adquisición de las participaciones de Unión Fenosa, suscribe participaciones del Banco de Santander, carece de explicación por que conocía esta operación y no la anterior. Indebida valoración de la prueba, respecto de la capacidad del demandante no se tiene en cuenta su histórico de inversiones fondos de renta variable. Que el Banco llevó a cabo toda la información que exigía la normativa pre-mifid. Que se informo sobre los rendimientos, que no existe obligación de entregar el folleto informativo, que un cliente minorista puede invertir en productos financieros. Que una mera recomendaron no obliga a asesorar, que no existo error esencial. Cita STS de 29/10/2013 y otras de 2002 para considera incompatible invertir en productos especulativos y pretender su invalidación. Concluye sosteniendo que hay dos contratos el litigioso y el de orden de adquisición de valores, la acción de anulabilidad esta caducada, la información fue suficiente, no existe pues vicio de consentimiento.

La demandante se opuso alegando, que la cuestion de las llamadas preferentes ha sido soventada en uncuerpo de jurisprudencia consolidado. Respecto de la falta de legitimaicion que considera abandonada trae a colacion la SAP Burgos 21/7/2015 yotras, respecto de la caducidad alega la STS 12/1/2015 y otras de Audiencias. Insiste en la falta de informacion, la no entrega del triptico que venia obligado a entregar, que la orden de suscipcion unico documento recibido carece de toda informacion. Que el folleto paporado como nº 6 ni siquiera corresponde las particpacones suscritas.Irrelevancia de la suscripcion de una participacion del propio Banco en el que el test de conveniencia se firma despues de la suscripcion. Incumplimiento reiterado deldeber de informacion siendo incierto que elactor tenga la consideraicion de inversor de riesgo. Trae a colacion los fundementos sexto y septimo de la sentencia.

SEGUNDO.- Superando jurisprudencia anterior, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y la normativa aplicable a las mismas, tanto una vez entro en vigor la normativa MIFID, como con anterioridad, determinando el deber de información preciso y el anudamiento de su falta al error en el consentimiento.

Las participaciones litigiosas se adquieren en 23/2/2008, la transposición de la normativa MIFID se lleva cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y entro en vigor el 21/12/2007 y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que entro en vigor el 17/2/2008, sin perjuicio del plazo de seis meses que la DIsp. Trans. 2ª de la Ley les otorgó a la entidades financieras para adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta, pues como se dice en la SAP A Coruña 15/5/2015 recogiendo la doctrina del TS 'Respecto a la legislación aplicable a las obligaciones de información del banco comercializador del producto contratado, aspecto clave para valorar la existencia o no de error en el consentimiento de la actora-apelada, las SSTS 7 julio 2014 y 26 febrero 2015 , entre otras, dan respuesta a la cuestión planteada por el banco recurrente sobre la pretendida inaplicación al caso de la Ley 47/2007, que realizó la transposición al ordenamiento jurídico español de la denominada Directiva MiFID. Aunque la apelante sostiene que tal texto legal no era aplicable al contrato litigioso, suscrito el 10 de marzo de 2008, en virtud de lo ordenado en su Disposición Transitoria 1 ª, el Tribunal Supremo ha establecido, en las citadas sentencias, que dicha disposición transitoria ordenó que las entidades que prestaran servicios de inversión adaptaran sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, ni tampoco en el RD 217/2008 , que la desarrolló y entró en vigor el 17 de febrero de 2008, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia'.

La normativa MIFID era pues de aplicación al supuesto.

En cuanto a las participaciones preferentes, aunque son varias las Sentencias del TS que han tratado el tema, traemos a colación la reciente STS de 25/2/2016 , que visto el resultado de la prueba da respuesta prácticamente a la totalidad de las cuestiones planteadas; dijo esta sentencia: .-'En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia desconoce e inaplicar la normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos; y las consecuencias que el incumplimiento de tales deberes tiene sobre la prestación del consentimiento por parte del cliente, que puede conllevar un error que vicie dicho consentimiento. Decisión de la Sala:A) Caracterización de los productos contratados: 1.- Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en tres categorías diferentes: a) depósitos estructurados; b) obligaciones subordinadas; y c) participaciones preferentes .a) Los depósitos estructurados : (...) b) Las obligaciones subordinadas: (...) c)Las participaciones preferentes: 4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 . La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como unproducto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo queson valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

B)Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). 3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. 6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente. Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. 7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, queno pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes , los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles. 8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

También se pronuncia la sentencia sobrela caducidad de la acción:

2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». 3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción. (...)'

En cuanto al deber de información sigue la sentencia:

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas,ni de las participaciones preferentes , consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. 6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras. 7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente. 8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva,el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

A lo que no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos.11.- Lo expuesto lleva a que el recurso de apelación deba ser desestimado, y el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmado'.

TERCERO.-La aplicación de la jurisprudencia citada a supuesto conducirá a la desestimación del recurso.

En cuanto a la caducidad, no es aceptable posicionar a la demandada como una mera mandataria sin obligación alguna al margen de cumplir la orden de compra de las preferentes. EL contrato de depósito nada añade a sus obligaciones de información en relación con el producto que estaba colocando en el mercado. Parece evidente que la actora tan solo trata con Banco de Santander y en concreto con las personas que atienden la sucursal con la que trabaja, doc nº 1 de la demanda, sin que Unión Fenosa aparezca en el contrato. La demandada asume todas la obligaciones propias de la entidad colocadora, doc 9. Resume bien la cuestión la SAP Vizcaya 24/6/2015 que transcribe la demandada. En cualquier caso, STS citada, La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión,las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)»y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente, lo que en este supuesto no sea hecho.

Por lo demás como dice la STS citada 'no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores (...), sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos', lo que en nuestro supuesto no ocurre hasta el año 2012 tal como se considera probado en la sentencia, en que se interesa del Banco la información que no se les dio en su día. En definitiva, parafraseando la ST S25/2/2016 los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna y esta se la entregó lo que ocurre en 2012, dando lugar a una primera reclamación en 2013 a la que siguieron requerimientos y remisión de información por el Banco (tríptico) (docs. 4 a 10). La acción no estaba caducada cuando en enero de 2014 se interpone la demanda.

CUARTO.-En cuanto a la información suministrada a los actores. En este sentido el documento nº 1 único que firma el demandante carece en absoluto de información es una orden de valores estereotipada, de la que ni siquiera puede derivarse la entrega de otra información. La información según la emisora, Union Fenosa,de las participaciones estaría contenida en el 'Documento resumen' del que la demandante aporta como doc. Nº 9 en el folleto de admisión presentado en la Bolsa de Valores de Luxenburgo y su traducción, a los que expresamente se refiere el primero de ellos como de obligada entrega por la entidad colocadora. No consta más que la entrega de la copia de la orden de suscripción.

Tampoco consta la información previa, el producto le fue ofrecido por el banco, por un asesor de su confianza el Sr. Heraclio lo que conlleva según el TS un defecto de información. 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación'. Pues no consta se entregara ni siquiera la escrita.

Lógicamente no podemos considerar prueba suficiente la declaración del Sr. Narciso que no intervino directamente en la contratación del producto, tampoco es relevante la del otro empleado del Banco que no declaro como testigo. En definitiva se comparte la valoración que de la prueba hace en este particular relativo a la información, la sentencia de instancia. No se acredita que se cumplieran los altos estándares de información que exige la legislación y jurisprudencia citadas, en especial del riesgo de las inversiones, el que no se le atribuya al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, al tratarse de valores perpetuos y sin vencimiento. Información que exigía la LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID y esta misma, así no consta que la información se diese a los inversores con suficiente antelación para su estudio reflexivo ni que se realizaran los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente. Como se dice en la STS la interesada versión de quien es empelado del Banco que ' no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia'

Tampoco consta se realizasen los tes de idoneidad y conveniencia pes a la obligacion de asesorameinto.

No es relevante que esa información se recabase después en otra adquisición posterior de preferentes del propio Banco, porque no afecta a esta inversión, se trata de productos en los que es trascendente, dada su duración en el tiempo y dificultad de transmisión, cual sea la mercantil que los ofrece, pero es que además se hace solo cinco meses después, lo que no elimina la persistencia en el error, máxime cuando en aquel caso la orden de compra se da en julio de 2008 y el test se realiza en octubre siguiente.

Por lo demás no se ha acreditado formación inversora por parte de la actora para comprender si no se le da una explicación detallada un producto que el TS define como complejo y de riesgo elevado. El ser médico no añade nada a su formación financiera, ni la inversión en bolsa producto con amplia información y del que participan multitud de consumidores y si comporta riesgos son perfectamente conocidos, tampoco en los llamados fondos de inversión que con mayor o menor riesgo son sobradamente conocidos, nada que ver con algo absolutamente diferente y novedoso como son las participaciones, y en especial las dificultades para su transmisión. Como dice el TS ' Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

Como enseña el TS ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Así las cosas y acogiendo una vez más la dicción del TS el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

EL recurso será desestimado.

QUINTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal del BANCO SANTANDER, contra la sentencia de fecha 28/07/2015, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 4 de Elche, en el Juicio Ordinario 191/2014 imponiendo las costas del juicio a la recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.