Sentencia Civil Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 224/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00213/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000793

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2015

Recurrente: C.P. CALLE000 Nº NUM000 DE GIJÓN

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES AMADO SA

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ

Abogado: JUAN JOSE NAREDO PANDO

SENTENCIA Núm. 213/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 80/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 224/2016, en los que aparece como parte apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GIJÓN, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Abogada D. ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES AMADO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Abogado D. JUAN JOSÉ NAREDO PANDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Gión, contra CONSTRUCCIONES AMADO S.A., debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar las obras de reparación de las deficiencias de que adolece el citado inmueble, así como de los daños por ellas causados en los elementos comunes y privativos del mismo, con el alcance y extensión determinados en el informe pericial del Arquitecto Técnico Vicente presentado con la demanda y su posterior ampliación, incluyendo también la reparación de los daños por humedades aparecidos en el piso NUM001 , y a reintegrar a la demandante la cantidad de 268,50 €, desestimándola en todo lo demás, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón por la que, con cita de los arts. 1.091 , 1.098 , 1.101 , 1.166 , 1.258 y 1.461 y siguientes del Código Civil , y de la legislación en materia de protección a los consumidores, se pretendía la condena de la demandada, Construcciones Amado, SA, en su calidad de promotora del edificio, y por ello de vendedora de los diferentes pisos y locales que lo integraban, a la reparación de diversas deficiencias que el mismo presentaba.

En el suplico de la demanda, en su apartado b), una de las pretensiones deducidas, consistía en la condena de la demandada, a 'ejecutar las obras necesarias para recibir señal de televisión, concretamente mediante recepción de TDT por satélite, en el edificio de la comunidad demandante y con servicio a toma principal de cada vivienda o subsidiariamente en la forma técnica se establezca en la sentencia'. En su apartado c), de forma subsidiaria, para el caso de desestimación de dicha pretensión, se solicitó la condena a la demandada 'a abonar a la comunidad demandante la cantidad correspondiente al importe de realizar la instalación de satelización del edificio para recibir la señal de televisión y como indemnización de daños y perjuicios por no haber entregado el edificio con señal correcta de televisión, o la cantidad que en concepto de daños y perjuicios estima adecuada el juzgador por no haber entregado el edificio con señal correcta de televisión'. Dichas pretensiones fueron desestimadas en primera instancia, y ello constituye el objeto de la apelación formulada por la parte demandante.

SEGUNDO.- La sentencia constató, y así se corrobora en esta segunda instancias tras el análisis de la prueba practicada, que ya desde el inicio se había advertido la imposibilidad, por diversos factores preexistentes (el edificio estaba rodeado de otros más altos, uno de trece alturas en la dirección del reedimesor del Gamoniteiro, provocando de este modo un efecto sombra, y la normativa urbanística que prohibía la colocación de antenas de recepción de más de ocho metros), que la señal analógica terrestre llegase al edificio con una mínima calidad, lo que determinó que se dejase operativa captación analógica, si bien, como matizó don Borja , ingeniero técnico de telecomunicaciones autor del proyecto, para dejar constancia de la imposibilidad de captación de señal analógica, y además la instalación de una solución para la captación de una señal digital (por medio del canal 64), y su posterior conversión en señal analógica. Debe no obstante advertirse que en ningún momento la recepción de la señal cumplió unos mínimos de calidad, puesto que en aquellos momentos la emisión por medio de dicho canal estaba en pruebas, y dependía de los ajustes del emisor, ello determinó que, con ocasión de la caída de la antena originaria instalada la comunidad de propietarios en junta celebrada el día 27 de febrero de 2009 optase, a la vista del coste de reposición de la torreta, por la supresión del servicio común.

Dos fueron los motivos en lo que se basó la sentencia dictada en primera instancia para desestimar dicha solicitud. En primer lugar constató que la instalación con la que contaba originariamente el edificio era mucho más avanzada y moderna de la que sería exigible, no existiendo en el momento de la construcción del edificio la opción pretendida por la demandante de la satelización de mismo, esto es la recepción de la señal digital por medio de una antena parabólica, y entiende que si al tiempo de la entrega de las viviendas y locales, tal posibilidad no existía, no puede pretenderse que ulteriormente se solicite la entrega en unas condiciones que técnicamente no eran posibles en aquel momento, por lo que no cabía, ni un cumplimiento 'in natura', ni una indemnización consistente en la condena dineraria al pago del coste de dicha instalación. El otro argumento, barajado en la sentencia consiste en la afirmación de que no existe prueba suficiente de la que instalación resultase inadecuada para la recepción de la señal terrestre, una vez se produjera el 'apagón analógico' y todos los canales emitieran con señal digital.

TERCERO.- La Sala no comparte el argumento desestimatorio basado en la imposibilidad técnica en su día de la solución que ahora se pretende. Ciertamente, y pese a lo que cuestione la parte apelante, la prueba practicada por medio de la declaración del ingeniero de telecomunicaciones encargado de la elaboración del proyecto, revela que la instalada era la única vía posible para recibir una señal terrestre, no existiendo en aquella época la posibilidad de la obtención de una señal digital terrestre por medio de satélite, que es lo que asevera dicho testigo, sin prueba alguna que lo contradiga. Ahora bien, si el vendedor se obliga a la entrega del edificio con una infraestructura común y propia que permitiera la captación y la adaptación de las señales de radiodifusión sonora y de televisión terrestre, con unos determinados niveles de calidad, y ello no se cumple, el art. 1.124 también permite exigir el cumplimiento de dicha obligación en los términos pactados, y en este sentido, si efectivamente existía una imposibilidad técnica de hacer la entrega en tales condiciones en su momento, nada obsta a que, sin con el transcurso del tiempo, y al momento de la demanda, los avances técnicos permiten superar dicha imposibilidad inicial, así pueda exigirse, pues lo determinante es que los compradores reciban en sus viviendas la señal de televisión en abierto en condiciones de calidad, que es a lo que se obliga el vendedor de forma esencial, con independencia de la solución técnica que se adopte para ello, y la vía, terrestre o por satélite, utilizada para la captación de las señal, por lo que se concluye que si es posible exigir un cumplimiento de la obligación 'in natura', es decir permitiendo que el comprador pueda disfrutar de dicho servicio, máxime todo ello cuando dicha imposibilidad de entrega en tales condiciones mínimas, por los factores preexistentes, ya era previsible, y la accesibilidad de los edificios a los servicios de telecomunicaciones afecta a su funcionalidad y se constituye como una de las exigencias mínimas de calidad de los edificios que la Ley de Ordenación de la Edificación contempla en su art. 3 .

CUARTO.- Sin embargo, la Sala comparte el otro argumento esgrimido para la desestimación de dicha pretensión. Como ya se ha indicado el edificio constaba con una instalación moderna de recepción de la señal terrestre digital; pues bien, de la prueba practicada puede concluirse que dicha instalación podría servir para recibir la señal en abierto con la calidad exigible al tiempo de la interposición de la demanda (enero de 2015).

Con motivo de la problemática planteada con la recepción de la señal de televisión la actora contrató a un técnico para emitir un dictamen, y el mismo consta en el acta de la junta de 12 de abril de 2007 en donde el perito, tras constatar la existencia de una instalación mucho más moderna y avanzada de la normativamente exigible, señala que el problema viene determinado porque la señal se recibe desde el repetidor de Oviedo (al no estar funcionando el repetidor de TV digital de Gijón) y que al no recibirse la señal directamente se produce un efecto rebote; explica que las mediciones arrojan resultados de entre 43 y 46 decibelios y que a partir de 32 decibelios la calidad de visión es buena, si bien la emisión digital aún está en un estado muy precario, al seguir haciéndose pruebas, hay cortes de emisión, etc. Concluye que a su juicio cuando se produzca el apagón analógico y los canales emitan en digital al 100% de intensidad, comience a funcionar el repetidor de Gijón, el edificio tiene un 99 % de posibilidades de tener un servicio de televisión normal y quedará eliminado el problema de señal del que adolece.

Argumenta al respecto la apelante que a los cinco años, la antena instalada se cayó, y que, ante el coste de reposición, la demandante optó por la supresión del servicio y la retirada de la antena, siendo lógica la decisión adoptada porque en dicho momento la televisión seguía sin poder verse en abierto, por lo que la Comunidad no estaba obligada a restituir la torreta a su estado. Debe precisarse que ya en la junta celebrada el día 2 de septiembre de 2008 ya se alude a que se detectó que los equipos de antena que transforman la señal de televisión estaban deteriorados, y que al menos dos vientos de sujeción del mástil estaban rotos, y que ulteriormente, por efecto de los fuertes vientos, la torreta cayó el 24 de enero de 2009. Aunque la parte actora trate de achacar la caída de la torreta a causas inherentes a su instalación, el propio técnico que la revisó, don Gervasio , Técnico superior en telecomunicaciones y representante de Omega, en el acto del juicio afirmó que la torre en mal estado y que podía caer, por la corrosión a lo largo del tiempo de los vientos de sujeción, achacando esto a una falta de mantenimiento, por lo que difícilmente cabe atribuir la caída a un vicio de origen.

Partiendo de ello, siendo cierto que aún en dicha época el edificio aún no recibía señal en condiciones de calidad, lo que tampoco puede pretender es hacer recaer sobre la demandada las consecuencias de su propia decisión, que provoca la eliminación de una instalación que, al tiempo de la demanda, si permitía dar solución al problema originario, y cuya causa última, la caída de la torreta, además está motivada por una falta de mantenimiento de la misma imputable a la propia actora. En este sentido, la afirmación de que la instalación originaria serviría en la actualidad, cuando es notorio que ya se ha producido el denominado 'apagón analógico', lo demuestra la propia junta de 14 de julio de 2009, donde el técnico de la empresa Omega, como otra opción distinta a la obtención de la señal digital por satélite, propuso a la Comunidad la reconstrucción de la torreta a partir del año 2011 cuando era de esperar la que se solucionasen los problemas de captación de señal. Si ante la situación creada y la incertidumbre existente al respecto lo que la parte apelante hace es optar por la supresión del servicio, actitud realmente muy razonable, ciertamente pudiera aceptarse su pretensión de sustituir la solución técnica instalada por otra posible que sí era posible en aquel momento (la de satelización) y que ya resultó propuesta por el técnico de la empresa Omega con ocasión de la citada junta de propietarios, pues no parece que la actora estuviese obligada que se demorase la solución definitiva; ahora bien, lo que no parece que tengan ningún sentido es pretender precisamente ahora la construcción de otra instalación, cuando resulta evidente que la originaria serviría ya al fin pretendido, por lo que cuestión no puede resolverse ya sobre la pretensión de un cumplimiento de la obligación, sino en una indemnización de daños y perjuicios por el desvalor de las propiedades de los pisos y locales al carecer del servicio de televisión, y por los perjuicios que hubiese provocado durante todo este tiempo la privación del servicio.

Como quiera que ni se determina siquiera en qué consistiría los daños a resarcir, ni se reclama una cantidad concreta por los mismos, ni base alguna para su cálculo, con infracción de lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que el cumplimiento 'in natura' pretendido se ha rechazado, y que la cuantificación de los daños que se hace en la demanda consiste en el coste de instalación que precisamente se reputa improcedente, y como quiera que la única solución técnica alternativa sería la reconstrucción de la torreta que, por las razones indicadas, correspondería a la parte apelante, es procedente la desestimación de la demanda en este punto, rechazándose el recurso interpuesto.

Por último, aunque la parte apelante en su recurso afirme que bastaba con dar cumplimiento al proyecto para dar solución al problema, puesto que se afirma que en el mismo estaba prevista precisamente la satelización, lo cierto es que esta es una alegación novedosa realizada en esta alzada, por lo que no cabría entrar en su valoración, ya que como ha señalado esta Sala de forma reiterada, así en Sentencias de 14 de octubre y 11 de diciembre de 2013 y 17 de marzo , 10 de octubre y 17 de diciembre de 2014 , o 3 de julio de 2015 , se infringe el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'. En este caso la demandada se sustentó en la alegación de las vivienda se vendieron 'con señal de televisión' sin que en ningún caso se hubiese alegado que dicha señal se hubiera obligado la demandada a procurarla mediante la instalación de un antena parabólica, que es lo que ahora se pretende, y sin que, en cualquier caso inequívocamente se desprenda del proyecto que la satelización que estaba prevista en el mismo sea precisamente la que aquí se pretende, pues tal conclusión se quiere extraer de una lectura parcial y sesgada del mismo, que adolece además de una falta de explicación técnica que sería precisa para conocer qué es lo que en el mismo se quiere decir, y lo que está previsto instalar, cuando se habla de satelización.

QUINTO.-La apelada impugna la condena que se realiza a la reparación de las humedades que presenta el pasillo de acceso a los trasteros de la planta de semisótano y los trasteros nº NUM001 , NUM002 y NUM003 . Conviene advertir que el perito de la actora apreció dos tipos de humedades, unas por filtración a través de la juntas de pavimento que afectaban a este y los trasteros por capilaridad, y las que afectan al muro lateral del pasillo que lo separa de un local comercial, siendo únicamente estas las que son objeto del recurso.

La sentencia acoge la opinión del citado perito, Sr. Vicente , para quien dichas humedades están provocadas por un atasco de la tubería de conexión situada entre la arqueta del portal y la de dicho local, propiciado por la presencia de restos de mortero de cemento. El recurso cuestiona que los mismos tengan su origen en la obra de construcción del edificio, argumentando que, en realidad, la presencia de tales restos y la aparición de humedades se produce mucho tiempo después a su construcción y las achaca a las obras posteriores de remodelación de diversos locales.

Pese a ello, la impugnación no puede acogerse, por cuanto ya en el acta de la junta de propietario de 17 de febrero de 2004 se alude a humedades en los trasteros y en la de 1 de diciembre de 2006 se recuerda la existencia de una humedad no reparada en el pasillo de los trasteros; aunque la demandada alegó que se trataría de una humedad provocada por una inundación producida en uno de los locales, en realidad ello se trata de acreditar por medio de un documento manuscrito y firmado por una persona que se desconoce quien es, carente de fecha y cuya autenticidad fue expresamente impugnada en el acto de audiencia previa. A ello debe unirse el hecho de que aún cuando aporte diversas licencias obras de adaptación de viviendas y locales, desconocemos la naturaleza de las obras que se hicieron en realidad, y en qué modo pudieran provocar dicho atasco, siendo de destacar que la del local adyacente que sería la que razonablemente tendría relación con el siniestro está fechada el 16 de noviembre de 2004, esto es posterior a la manifestación de las obras, todo ello sin olvidar que el perito de la actora explicó que la presencia de mortero deriva de las labores de limpieza de la hormigonera tras acabar la jornada, el mismo visitó el local y aprecio en qué consistió la remodelación y consideró que por el volumen de obra realizada que pudiera tener tal incidencia, consistente en labores de carga de paredes perimetrales y colocación de pavimentos, la misma no podía generar unos restos como los que presentaban las conexiones.

SEXTO.- También por vía de impugnación cuestiona la apelada la condena a la reparación de la humedad que presente el piso NUM001 (en realidad NUM004 ) y las grietas de los pisos NUM005 y NUM006 . Las primeras estarían producidas, según el informe del Sr. Vicente , por la penetración directa de agua desde el exterior, a través de juntas de mortero de la fábrica de ladrillo cara vista, bien por las rendijas existentes entre el mortero y el ladrillo, la retracción del fraguado que origina la aparición de holguras entre el ladrillo y el mortero, o por la porosidad de este último. En cuanto a las grietas, el NUM005 se presentaría grietas horizontales (se apreció que atravesaba completamente el espesor del tabique y fisuras verticales en el saliente de la pared de arrimo a colindante y una fisura horizontal en una pared en la zona del pasillo, y en el NUM007 una grieta vertical análoga a la de la vivienda NUM005 . Las horizontales las atribuye a un descenso del tabique, mientras que las grietas verticales serían debidas a una discontinuidad en el plano del tabique, formado por dos planos paralelos, de suerte que al descender el forjado tales planos se mueven en abanico, intentando formar un pliegue que, debido a la rigidez del material provoca su rotura. Al no tratarse de daños estructurales la apelada impugnantes, a la vista de las limitaciones temporales previstas en la LOE, y como quiera que dichos daños no se manifestaron a su entrega, ni existió reclamación alguna, no existiría responsabilidad del promotor.

El motivo no se comparte, por cuanto, en primer lugar, los daños tiene un origen constructivo, y si bien, se manifiestan fuera de los plazos de garantía previstos en el art. 17 de la LOE , se olvida que la reclamación no se ha hace por esta vía, sino por la de la responsabilidad contractual, que los vicios o defectos lo son de origen, y que la exigibilidad de aquella no está condicionada a la aparición del defecto en determinados plazos de garantía, a diferencia de la responsabilidad legal del art. 17 de la LOE , sino al plazo general de prescripción, excepción esta que tampoco fue opuesta en su momento.

SEPTIMO.- Finalmente la sentencia condenó a la demanda al pago de la tasa abonada por la actora con ocasión de la intervención del Servicio de Bomberos, el 19 de enero de 2012 por el concepto de saneado de la fachada, motivado por la caída de una cornisa del edificio. La impugnante argumenta que el 12 de mayo 2012 le fue reclamada la reparación por el desprendimiento de un alero, cosa que asumió, no siendo hasta después del momento de la reparación cuando se le reclama el pago de dicha tasa, considerando que si se hubiese efectuado la reclamación con anterioridad hubiese resultado superflua la intervención de los bomberos.

El motivo de impugnación no se comparte, bastando con señalar que la documental acompañada a la demanda (documentos 19 bis, 20 y 21), demuestran que la intervención viene determinada por la caída de cascotes a la vía pública, que incluso ya en abril de 2008 se advirtió a la apelada la problemática relativa a las baldosas de remate de los aleros, que rehusó so pretexto de que los aleros estaban pintados y no rematados con plaqueta, constando diversas cartas que fueron remitidas con ocasión de la caída de cascotes en el año 2009, algunas rehusadas. De todo ello se concluye que, en realidad, la demandada tuvo puntual conocimiento de la problemática planteada por el alero, por lo que la intervención del dicho Servicio no puede imputarse a la actora, sino a la actitud renuente de la demandada a la hora de asumir su responsabilidad y a la tardanza en acometer las reparaciones precisas.

OCTAVO.- Lo expuesto conduce tanto a la desestimación de la apelación, como de la impugnación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas causadas por su apelación y la apelada las ocasionadas por su impugnación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GIJÓN, como el interpuesto vía impugnación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES AMADO, S.A., contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en los autos de Procedimiento Ordinario nº 80/2015, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas causadas por su apelación y a la apelada las ocasionadas por su impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.