Sentencia CIVIL Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 10/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 10/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 516/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà

S E N T E N C I A Nº213/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de Abril de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 516/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de D. Argimiro y D. Genaro , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 , BLOQUE NUM001 , DE GAVÁ, representada por el Procurador de los Tribunales D. ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de D. Genaro y D, Argimiro contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nº NUM000 BLOQUE NUM001 de Gavà:

DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 BLOQUE NUM001 DE GAVÀ a ejecutar las obras necesarias para salvar las barreras arquitectónicas existentes en el edificio mediante la instalación de un elevador conforme a la propuesta realizada por el perito judicial en su informe, debiendo ejecutarse por la empresa 'Flama de vida'.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Tras los trámites pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 05 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, Presidente de la Sección, D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes.

1.- Los actores, D. Argimiro y D. Genaro , ejercitan acción frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en AVENIDA000 , NUM000 , bloque NUM001 de la localidad de Gavà pidiendo:

a) que se reconozca el derecho de los actores a instalar en las escaleras NUM005 y NUM006 del inmueble en que residen el derecho a instalar sendos ascensores, condenando a la Comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas que les afectan de acuerdo con el proyecto que acompañan y a cargo de la comunidad.

b) subsidiariamente, que se declare el derecho de los actores a hacer dicha instalación a su costa y para su uso exclusivo.

2.- Dicen los actores:

a) que D. Genaro y su esposa Dª Gema son propietarios de los departamentos 13 y 14 del inmueble, en los que residen; y D. Argimiro y su esposa Dª María Rosario lo son de los departamentos NUM002 NUM003 , residiendo ellos en el NUM002 , y su hijo en el NUM003 .

b) que todos estos departamentos ocupan la NUM004 planta del edificio.

c) que los actores son personas de avanzada edad que encuentran cada vez más problemas para acceder a su vivienda.

d) desde el año 2011 los actores están realizando gestiones ante la Comunidad para que autoricen la instalación de los ascensores, incluso a su costa exclusiva, tropezando con la negativa del presidente a considerar siquiera la posibilidad.

Finalmente, el 14 de marzo de 2013 se celebró una junta extraordinaria forzada por más del 25% de los propietarios para tratar de la autorización para la ejecución de la obra a costa de los interesados, siendo rechazada la propuesta por 10 votos a 6.

A la vista de esta situación se formula ahora la pretensión que nos ocupa.

3.- La Comunidad se opone a la pretensión pidiendo la desestimación de la demanda y que se practique prueba pericial judicial a fin de valorar una alternativa a la propuesta de los actores como podría ser una plataforma o silla salvaescaleras.

Sostiene la demandada, en cuanto a las gestiones y negociaciones previas al ejercicio de la acción, que lo único que preocupaba a los actores era solucionar el problema de las escaleras NUM005 y NUM006 , dejando de lado la NUM001 , incluso proponiendo la autorización para instalar ascensores de uso privativo.

Añade que siendo los actores los que asumieron la carga de presentar propuestas, se limitaron a aportar información de una sola empresa.

Insiste la Comunidad en las páginas siguientes de su contestación en la falta de entendimiento entre las partes y, en lo que interesa, destaca que la solución ofrecida por los demandantes no suprime totalmente las barreras, pues desde el acceso al ascensor en el rellano hasta la puerta de la vivienda hay un desnivel del 10% que hay que salva con una rampa.

La Comunidad, dice, se ha informado de soluciones alternativas y pueden instalarse sin problema y con menor coste.

Y reiterando de nuevo las alegaciones ya hechas, concluye la demandada pidiendo la desestimación de la demanda con protestas sobre la igualdad de todos los vecinos, etc. pero sin concretar solución alguna.

SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso.

1.- La juez dicta sentencia estimando parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la Comunidad a ejecutar las obras necesarias para salvar las barreras arquitectónicas existentes en el edificio mediante la instalación de un elevador conforme a la propuesta realizada por el perito judicial en su informe, debiendo ejecutarse por la empresa 'Flama de Vida'.

Considera la juez que conforme al artículo 553.25.6 CCC procede autorizar la instalación del ascensor y condenar a la Comunidad a sufragar los gastos; y en cuanto a la concreta forma de proceder a la supresión de las barreras arquitectónicas considera que tanto el perito de la actora como el judicial coinciden en descartar la plataforma y el sillón salvaescaleras como medio idóneo para salvar las barreras.

Centrados ya en la instalación de otro tipo de solución, la duda se plantea, dice la juez, en hacerlo con un elevador por el exterior del inmueble o bien por el interior mediante un ascensor, de acuerdo con la propuesta de la actora.

Y a la vista de las explicaciones de los peritos y demás circunstancias, considera que la solución más idónea es la del elevador exterior.

2.- La Comunidad demandada recurre la sentencia y dice, en primer lugar, que la sentencia es incongruente ya que los actores variaron en el acto del juicio el contenido de su pretensión, pasando de reclamar la instalación de sendos ascensores en sus escaleras a pedir que se determine la forma en que la Comunidad debe suprimir las barreras que les afectan a ellos o a otras personas, en la forma menos gravosa y a más idónea a la vista de la prueba practicada en el juicio, a criterio de la juez.

A continuación sostiene la apelante que se le ha producido indefensión por la forma en que la juez acoge la tesis del perito judicial, nombrado a instancia y coste de la Comunidad. La pericial tenía por objeto acreditar si había alternativa a la instalación del ascensor propuesta por los actores, en forma de silla o plataforma elevadora. Éste, dice la apelante, fue el objeto de la pericial judicial y el perito se extralimitó al informar sobre la posibilidad de instalar un elevador exterior, cuestión no comprendida en la pericial.

Y finalmente, la parte vuelve a insistir en la incongruencia de una solución que nadie ha pedido.

TERCERO.- Decisión del tribunal.

1.- Todas las cuestiones planteadas por la recurrente se tratan conjuntamente, puesto que tienen materialmente el mismo contenido al venir referidas a la supuesta incongruencia de la sentencia, desdoblada con la extralimitación de la pericial judicial.

Ya hemos expresado sintéticamente el razonamiento de la parte apelante sobre el particular. La confusión de planteamiento no puede ser mayor.

2.- La actora interesó en su demanda la supresión de las barreras arquitectónicas para acceder a las viviendas indicadas y propuso una solución, respaldada por un proyecto técnico completo.

Lo que pedía la actora era la supresión de las barreras mediante la instalación de un ascensor.

La pretendida mutación de demanda no es tal. Lo único que hace la actora en el juicio, a la vista de la prueba practicada (para eso se practican las pruebas en los juicios) es flexibilizar esa petición en cuanto a la solución, no encerrándose en su inicial propuesta de instalación de ascensores.

Y nada más.

3.- No existe, por lo tanto, variación alguna de la pretensión inicial, que era la supresión de barreras.

Cuando la parte plantea la demanda, para hacerlo con claridad, debe concretar al máximo su pretensión, y la actora lo hace. Porque podría haber hecho lo mismo que la demandada que, ante la pretensión clara y concreta de la actora, se limita a divagar y aventurar hipótesis sobre soluciones alternativas a la instalación de ascensores, sin concretar ninguna.

Lo que debió hacer la demandada es dar una alternativa a la instalación del ascensor. Y eso no lo hizo en la contestación. 4.- Propone ahí el nombramiento de un perito judicial al amparo del artículo 339.2 Lec a fin de que 'valore, dadas las circunstancias de todo tipo concurrentes en el caso, la posibilidad de instalar en cada una de las escaleras del edificio ( NUM005 , NUM005 y NUM001 ) una alternativa menos gravosa que la instalación de un ascensor en la forma que se propone por los demandantes, como podía ser las plataformas salvaescaleras o las sillas salvaescaleras'.

La pericial judicial, tras descartar la instalación de plataformas o sillas salvaescaleras, informa que la solución más práctica y económica sería la instalación de un elevador exterior.

Cuando se resolvió sobre la proposición de prueba en esta instancia ya dijimos en el auto de fecha 31.7.15 que el contenido de la pericial judicial se ajusta perfectamente al encargo recibido. Repetimos lo que allí dijimos. La propuesta de pericial de la demandada fue que el perito valorara 'una alternativa menos gravosa que la instalación de un ascensor ...'.

Esta frase abre un abanico amplio y no excluyente de soluciones a la propuesta del actor.

Y a continuación se añade por el proponente de la prueba que esa alternativa '... podía ser la plataforma ...'.

Es decir, como ya dijimos en el auto rechazando la prueba, se hace una enumeración meramente enunciativa, no cerrada ni excluyente.

Y el perito judicial, dentro del encargo recibido, ofrece una 'alternativa' al ascensor en forma de elevador exterior.

Por lo tanto, la tesis de la apelante no tiene el menor soporte, ni jurídico ni lógico.

5.- Pero si, a efectos dialécticos, nos pusiéramos en la tesis de la recurrente, la solución sería mucho más gravosa para ella puesto que si no tomáramos en consideración la solución del perito judicial, deberíamos adoptar la inicial de los actores, la instalación de los ascensores, pues sería la única alternativa para la supresión de las barreras al haber descartado el perito judicial la enunciativamente ofrecida por la Comunidad.

Por último, recordar que hay que rechazar también las alegaciones de la apelante acerca de lo insatisfactorio de la solución adoptada al no eliminar de forma total las barreras. Al respecto sólo decir que la proporcionalidad entre el problema existente y su solución obliga a mantener esa decisión.

Si hay un desnivel entre el elevador y el acceso a los pisos, a fecha de hoy no es insalvable, y si un día hay que construir una pequeña rampa, ya se verá cuando llegué el momento según se recoge en la sentencia.

6.- Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso que, según hemos visto carece del menor fundamento, una vez hechas las oportunas protestas por la Comunidad sobre su disposición a dar una solución al problema de algunos de los vecinos. Estas alegaciones se ven contradichas por una postura cerrada a cualquier solución, como lo pone en evidencia la pretensión desestimatoria sin matices de la solución de los actores.

Y esa postura obliga a imponerle las costas de este recurso conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000 , BLOQUE NUM001 , DE GAVÀfrente a la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 516/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavà, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.